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一、非過失性解除的依據(jù)

《勞動合同法》第四十條規(guī)定,有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同:

(一)勞動者患病或者非因工負(fù)傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

(二)勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的;

(三)勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商,未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

二、非過失性解除的適用

1、勞動者患病或者非因工負(fù)傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的。

(1)對該類解除的適用,首先要區(qū)分醫(yī)療期和治療期。

醫(yī)療期是企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時(shí)限,是對職工的一段解除保護(hù)期。而治療期是職工實(shí)際治療疾病的期限。

如治療期短于醫(yī)療期,則治療期內(nèi)職工享有解除保護(hù)。治療期長于醫(yī)療期的,超過部分不受解除保護(hù)。

(2)核算醫(yī)療期期限。

企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷,需要停止工作醫(yī)療時(shí),根據(jù)本人實(shí)際參加工作年限和在本單位工作年限,給予三個月到二十四個月的醫(yī)療期:

(1)實(shí)際工作年限十年以下的,在本單位工作年限五年以下的為三個月;五年以上的為六個月。

(2)實(shí)際工作年限十年以上的,在本單位工作年限五年以下的為六個月;五年以上十年以下的為九個月;十年以上十五年以下的為十二個月;十五年以上二十年以下的為十八個月;二十年以上的為二十四個月。

醫(yī)療期三個月的按六個月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算;六個月的按十二個月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算;九個月的按十五個月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算;十二個月的按十八個月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算;十八個月的按二十四個月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算;二十四個月的按三十個月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算。

步驟:根據(jù)總的工作年限和本單位的工作年限確定醫(yī)療期;根據(jù)醫(yī)療期的期限確定醫(yī)療期的計(jì)算周期;從職工休病假第一天起記錄員工的病假天數(shù);在計(jì)算周期內(nèi)匯總職工的病假天數(shù),并判斷醫(yī)療期是否屆滿。

(3)醫(yī)療期滿考核。

醫(yī)療期滿后員工分為兩種情況:

一是醫(yī)療期滿后治療尚未終結(jié),不能工作的,應(yīng)當(dāng)由勞動能力鑒定委員會作出鑒定,被鑒定為1-4級的,退出工作崗位,終止勞動關(guān)系,辦理病退手續(xù),享受病退待遇;如達(dá)不到1-4級,員工不能從事原工作,也不能從事單位安排的工作的,則企業(yè)可以據(jù)此解除;

二是醫(yī)療期滿員工恢復(fù)工作的,應(yīng)當(dāng)視員工的恢復(fù)情況分類處理,員工恢復(fù)原狀的,不影響原工作的,則單位不能調(diào)整其工作;如員工不能從事原崗位工作,單位可以單方調(diào)整員工崗位,員工還不能從事調(diào)整后的崗位的,單位可以單方解除。

這里需要注意的單位單方調(diào)整工作崗位的合理性,應(yīng)比原崗位輕松或者工作量降低。

2、勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的。

此類操作必須設(shè)定相應(yīng)的操作環(huán)節(jié),按照下面的流程進(jìn)行操作:

(1)設(shè)定崗位標(biāo)準(zhǔn)。

企業(yè)應(yīng)當(dāng)與員工簽訂“崗位說明書”、“目標(biāo)責(zé)任書”確定員工的崗位職責(zé)和目標(biāo),以此作為判定員工是否勝任工作的指標(biāo)。

(2)建立考核體系。

針對崗位說明書、目標(biāo)責(zé)任書建立客觀的考核體系,通過考核判定員工是否達(dá)到崗位要求和完成目標(biāo)責(zé)任。如員工經(jīng)考核未達(dá)到要求或完成目標(biāo)的,并將考核結(jié)果告知員工,以不勝任工作處理。

(3)不勝任處理。

員工不勝任工作的單位可以經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)崗處理。

對于培訓(xùn),必須注意培訓(xùn)的內(nèi)容為崗位能力、業(yè)務(wù)能力提升培訓(xùn),目的是提升員工的人崗匹配,且培訓(xùn)之后員工仍然返回原崗位。

對于調(diào)崗,必須注意調(diào)整后的崗位應(yīng)與員工的勞動能力和技能相適應(yīng),保持一定的合理性。

員工因不勝任工作而被調(diào)整到新的崗位,其薪酬應(yīng)當(dāng)根據(jù)新崗位的標(biāo)準(zhǔn)確定,但是為了防止企業(yè)調(diào)薪權(quán)利的濫用,建議在調(diào)薪操作時(shí)應(yīng)當(dāng)基于以下前提:

一是有明確的崗位職系和薪酬對應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)。若無制度規(guī)定和合同約定,調(diào)崗后的薪酬標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)協(xié)商確定,而不能由用人單位單方確定;

二是與員工書面確定新的崗位與報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)。

(4)解除。

員工經(jīng)培訓(xùn)考核后仍然不勝任原崗位或者經(jīng)調(diào)崗后仍然不勝任新崗位的,企業(yè)可以單方解除。

3、勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商,未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

(1)判定客觀情況變化。

對重大客觀情況法律沒有明確規(guī)定,實(shí)務(wù)中一般是依據(jù)重大情勢變更原則來認(rèn)定,將客觀情況界定為“無法預(yù)見、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化”,重大變化導(dǎo)致勞動合同無法繼續(xù)履行。具體的判定可以從三個方面考慮:

一是客觀性。此種變化是客觀性變化,而非企業(yè)主觀意愿;

二是變化的主體是合同訂立時(shí)的客觀情況,應(yīng)當(dāng)與合同訂立時(shí)的客觀情況加以對比;

三是重大性,變化導(dǎo)致原有勞動合同無法繼續(xù)履行。如符合這三個標(biāo)準(zhǔn),則構(gòu)成客觀情況重大變化,可以適用該項(xiàng)解除。

(2)協(xié)商前置。

該項(xiàng)解除必須經(jīng)過協(xié)商的前置程序,協(xié)議一致的,變更勞動合同繼續(xù)履行;協(xié)商無法取得一致,企業(yè)可以解除勞動合同。

操作中,建議企業(yè)向員工出具勞動合同變更通知書,并保留相應(yīng)材料,以證明企業(yè)已經(jīng)履行協(xié)商前置程序。

(3)排除非客觀情況。

實(shí)務(wù)中一般依據(jù)《勞動部關(guān)于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》(勞辦發(fā)[1994]289號)第二十六條有過相應(yīng)規(guī)定,“致使勞動合同無法履行的客觀情況”是指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或者部分條款無法履行的其他情況,主要包括:企業(yè)遷移、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、企業(yè)改制、部門撤并、經(jīng)營方向或經(jīng)營戰(zhàn)略重大調(diào)整、企業(yè)產(chǎn)品結(jié)構(gòu)調(diào)整等。

除此之外,如企業(yè)之間的股權(quán)并購、合并、分立、企業(yè)變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人等事項(xiàng)不屬于客觀情況重大變化,應(yīng)當(dāng)予以排除。

提醒:

1、非過失性解除勞動合同分不同情形,適用的程序不一樣,一定要按照法定程序進(jìn)行操作,否則很有可能被認(rèn)定為違法解除勞動合同,這就很考驗(yàn)用人單位前期勞動規(guī)章制度是否周全完備。一旦被認(rèn)定成違法解除勞動合同,要支付賠償金,賠償金為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膬杀叮哂袘土P性質(zhì)。

2、不是所有解除勞動合同的情況都要額外支付勞動者一個月的工資,也就是所稱的“代通知金”。代通知金,即代替通知金,是非法律用語。只有非過失性解除勞動合同規(guī)定了用人單位選擇立即解除,需要額外支付一個月的工資。

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