案例：（2017）最高法民再21號
抗訴機關：中華人民共和國最高人民檢察院。
申訴人（一審原告、二審上訴人）：唐秀華
委托訴訟代理人：龔義強，唐秀華之夫
被申訴人（一審被告、二審被上訴人）：重慶華潤萬家生活超市有限公司。
法定代表人：肖漢華，該公司總經理。
委托訴訟代理人：熊坤，該公司員工。
被申訴人（一審被告、二審被上訴人）：重慶華潤萬家生活超市有限公司南坪店。
負責人：譚瑾，該店高級經理。
委托訴訟代理人：熊坤，該公司員工。
申訴人唐秀華因與被申訴人重慶華潤萬家生活超市有限公司（以下簡稱華潤超市）、重慶華潤萬家生活超市有限公司南坪店（以下簡稱華潤超市南坪店）勞動爭議糾紛一案，不服重慶市高級人民法院（2014）渝高法民提字第153號民事判決，向檢察機關申訴。最高人民檢察院以高檢民監〔2016〕188號民事抗訴書向本院提出抗訴。本院于2016年11月25日作出（2016）最高法民抗125號民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。中華人民共和國最高人民檢察院指派助理檢察員朱光美出庭，唐秀華及其委托訴訟代理人龔義強、華潤超市及其南坪店共同委托訴訟代理人熊坤出庭參加訴訟。本案現已審理終結。
2012年8月6日，唐秀華將華潤超市及其南坪店訴至法院稱，華潤超市安排其休息日節假日加班未按規定支付加班費；將清涼費和餐補費作為工資來計算，變相克扣工資；為節約成本裁減人員，導致工作量增加。請求法院判令：1、補發2011年3月1日至2012年6月30日休息日加班工資11181元；2、補發2011年3月ｌ日至2012年6月30日法定節假日加班工資1314元；3、補發2011年3月1日至2012年6月30日被克扣的工資3600元；4、解除與華潤萬家之間的勞動關系；5、支付經濟補償金2400元；6、支付賠償金4800元；7、支付經濟賠償金8048元；8、要求工資與其他員工一樣。
華潤超市及其南坪店辯稱，按其規章制度加班需經審批，加班會安排補休調休，不存在加班的說法；華潤超市施行標準工時制，一周休息一天，每周工作40小時，按規定不存在每周休息兩天的情況；餐補費和清涼費系唐秀華理解錯誤；自動離職不存在經濟補償和賠償金。
一審認為，唐秀華未舉證證明存在加班事實，亦無證據證明華潤超市掌握加班事實存在的證據而不提供，因此，對唐秀華要求支付法定節假日加班費、休息日加班費之訴訟請求，不予支持。根據華潤超市舉示的“工資表”和勞動合同約定的每周工作時間，華潤超市已向唐秀華支付上述六個月的法定節假日加班工資1262.8元，還應補發436.78元。華潤超市除向唐秀華支付工資外，無義務向唐秀華提供清涼費和餐補，清涼費和餐補實為唐秀華工資的組成部分，對唐秀華要求補發該部分工資的訴訟請求該院不予支持。作為勞動者，唐秀華有權依法解除與華潤超市的勞動關系，對唐秀華的此項訴訟請求該院予以支持。唐秀華在華潤超市處工作已經超過一年，但不滿一年六個月，因華潤超市存在拖欠唐秀華國家法定節假日工資的事實，華潤超市應該向唐秀華支付1.5個月工資的經濟補償金，金額為1479.17元/月×1.5月＝2218.76元。對于唐秀華所主張的加付賠償金的請求，因其此前未向勞動行政部門主張，勞動行政部門亦無責令華潤超市限期支付的行為，故該院對唐秀華此項請求不予支持。對于唐秀華所主張的二倍賠償金，只有當用人單位違反勞動合同法規定解除或者終止勞動合同時才予以適用，而在本案訴訟過程中，雙方勞動合同關系尚未終止，且唐秀華在起訴時主動提出了解除與華潤超市的勞動合同。因此，對唐秀華的此項訴訟請求該院不予支持。據此，重慶市南岸區人民法院作出（2012）南法民初字第8589號民事判決：一、華潤超市自本判決生效之日起十日內向唐秀華支付2011年3月1日至2012年6月30日國家法定節假日加班工資449.8元；二、解除唐秀華與華潤超市所訂立的勞動合同；三、華潤超市自本判決生效之日起十日內向唐秀華支付解除勞動合同經濟補償金2218.76元；四、駁回唐秀華的其他訴訟請求。
唐秀華不服，向重慶市第五中級人民法院提起上訴。
二審認為，關于唐秀華提出應以《排班表》而不是電子考勤記錄來計算休息日加班工資的問題。因一審中唐秀華對華潤超市提交的電子卡考勤記錄的真實性表示認可，而華潤超市對唐秀華提交的《排班表》的真實性不予認可，二審認為電子卡考勤記錄能反映出唐秀華的真實加班情況。關于唐秀華提出華潤超市應補發國家法定節假日加班工資的問題。依據電子卡考勤記錄計算出的唐秀華在上述五個月里法定節假日加班的天數，唐秀華應得加班工資共計1711.8元，華潤超市已向唐秀華支付上述五個月的法定節假日加班工資1262.8元，還應補發449.8元。關于唐秀華要求華潤超市支付解除合同的經濟補償金的問題。二審認為，唐秀華上訴時，與對方的勞動關系仍存續，且其要求解除與對方的勞動關系的原因是工作量的增加，不屬于勞動合同法第四十六條規定的勞動者單方提出解除勞動合同，用人單位需支付經濟補償金的情形。因此，唐秀華要求對方支付經濟補償金沒有事實和法律依據。關于唐秀華要求華潤超市支付經濟賠償金的問題，沒有相應的事實和法律依據，該院不予支持。關于清涼費和餐費問題，華潤超市無法律上的義務向唐秀華支付清涼費和餐補，清涼費和餐補實為工資的組成部分。故對唐秀華要求補發該部分工資的請求不予支持。據此，二審于2013年10月23日作出（2013）渝五中法民終字第3294號民事判決：駁回上訴，維持原判。
唐秀華不服二審判決，向重慶市高級人民法院申請再審。
重慶市高級人民法院再審認為，在訴訟中，當事人爭議的焦點為：勞動合同中關于工時制度的約定如何認定，電子考勤記錄表和排班表能否作為確定職工出勤情況的依據，法定節假日加班工資基數如何確定，以及唐秀華的再審請求是否應予支持。關于工時制問題。當事人所訂立的勞動合同關于工作時間的約定實為每日工作不超過8小時、每周工作不超過40小時、每周至少休息一日。據此，勞動者一周工作的第六天不應視為休息日加班。關于確定出勤情況的依據問題。唐秀華對電子考勤記錄表的真實性予以認可，華潤超市及其南坪店對唐秀華提交的排班表的真實性不予認可。故電子考勤記錄表可以作為認定唐秀華出勤情況的依據，唐秀華提交的證人證言，華潤超市對其真實性不予認可，證人亦未出庭接受質詢，故對其應不予采信。關于法定節假日加班工資基數問題。雙方當事人約定每日工作不超過8小時，每周工作不超過40小時，每周至少休息一日，故原審按月計薪天數26.08天計算節假日加班工資基數符合合同約定。原審關于應補唐秀華節假日加班工資的計算方式亦無不當之處，但一審判決主文中關于唐秀華應補發節假日加班工資的金額與計算的結果不一致，該院予以糾正。對唐秀華的其他再審請求，重慶市高級人民法院再審認為原審認定均無不當。據此，于2014年12月19日作出（2014）渝高法民提字第153號民事判決：一、撤銷重慶市第五中級人民法院（2013）渝五中法民終字第3294號民事判決；二、維持重慶市南岸區人民法院（2012）南法民初字第8589號民事判決第二、三、四項；三、變更重慶市南岸區人民法院（2012）南法民初字第8589號民事判決第一項為：由華潤超市自判決生效之日起十日內向唐秀華支付2011年4月1日至2012年6月30日期間國家法定節假日加班工資436.78元。
唐秀華不服該再審判決，向檢察機關申請監督。
最高人民檢察院抗訴認為，重慶市高級人民法院（2014）渝高法民提字第153號民事判決認定案件基本事實缺乏證據證明。理由如下：第一，電子考勤表不完整，不能夠如實、全面反映員工的作息時間；第二，排班表系公司張帖于公告欄內、告知職工上下班時間的書面通知，也是職工上下班的唯一依據，能夠反映職工的工作時間，應當以此為依據認定任家會的作息時間。如果出現有病、事假及曠工等情況，應當由公司提供證據予以扣除。第三，現有證據可以證明勞動者存在休息日加班情況。從排班表可以看出每日工作時間在八小時以上，每周工作6天。華潤超市代理人亦多次在庭審時陳述，工作時間為每周工作六天。合同約定每周至少休息一日，不是僅能休息一日，而是在每周工作時間不超過40小時的情況下，最多可以安排每周工作六天，若前五日已完成40個小時工作時間，每周第六日工作應視為休息日加班。第四，未填寫按員工手冊加班申請表不能否定員工加班。華潤超市一直按照每天8小時、每周六天工作日在執行。職工是按照公司安排加班，公司對職工工作情況自然明知并許可，因此不能以未填寫加班申請表為由否定勞動者休息日存在加班情況。
唐秀華同意檢察機關抗訴意見，再審請求支持其原審訴訟請求。
華潤超市及其南坪店再審中辯稱，關于排班表、電子考勤記錄問題，排班表可以作為唐秀華出勤的參考，但不能成為依據。排班表實為工作計劃表，實施過程中不排除員工存在工作時間調整情形，故員工最終的工作時間應以實際的考勤記錄為準。從時間跨度來講，唐秀華提供的排班表并不能完整、客觀、真實地反映其訴求涉及的時間段的真實考勤情況。相反，采信電子考勤記錄，更有利于事實的還原及法院作出公正裁決。關于加班舉證問題，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規定，勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。根據華潤超市《員工手冊考勤制度》，加班應填寫加班申請單，并經上級審核批準后交人力資源部備案，計算考勤。未經申請、審批不應認定為加班。且經審批后的加班也可安排補休，非必須支付加班費。結合本案，針對加班，唐秀華應就加班事實提供初步舉證，否則應承擔舉證不能的責任，且即便存在加班，最終的體現也并非僅有加班工資發放此唯一形式，也可存在補休的情況。
本院再審查明，2011年2月16日華潤超市與唐秀華訂立書面勞動合同，合同期限為2011年2月17日至2014年3月31日。勞動合同約定華潤超市實行標準工時制，即每日工作不超過8小時，每周工作不超過40小時，每周至少休息一日。勞動合同第十三條第二款還約定，《華潤萬家員工手冊》作為勞動合同附件，與勞動合同具有同等效力。2011年2月17日唐秀華在《員工手冊確認書》上簽字，確認已收到《華潤萬家員工手冊》。《華潤萬家員工手冊》中關于“工作時間”的內容為：“原則上每周工作不超過四十小時，每周至少休息一天，考勤統計周期為一個自然月。各業務單元人力資源部可以依據國家法律法規及當地相關規定按照工作性質（如機房值班、門店、配送中心等）制訂工時制班及考勤時間或其他工時制。”關于“考勤卡”的內容為：“員工上下班需自覺打（刷）卡，因故不能打（刷）卡，需由所在部門經理級或隔級上級簽卡并注明原因。……”《華潤萬家員工手冊》第24條規定：“公司要求員工在工作時間內完成任務，如因公司經營和工作需要加班的員工，必須使用公司辦公自動化系統或書面《加班申請單》提前申請，并經上級審核批準后交人力資源部備案，計算考勤。未按此程序辦理者，不視為加班。員工的加班補償按國家和公司相關規定執行；如需補休的，原則上在六個月內完成補休。”唐秀華系與華潤超市建立的勞動關系，其工作地點為華潤超市南坪店。
關于上班時間，雙方當事人在一審中均認可，唐秀華每周上班為六天。對具體上班時間，唐秀華主張依據排班表確定，并提供了華潤超市南坪店熟食部部分排班表，排班表按周排班，其中早早班時間5：30—14：00，早班時間為6：00—14：30，中班時間10：00—18：30，晚班時間14：00—清場，不同時期有細微差異。華潤超市認為，排班表為工作計劃表，實施過程中可能存在工作時間調整情形，且排班表不完整，不能據此計算工作時間。在一審中，華潤超市認可清場時間為22：00，主張排班時間中包括了1.5—2小時吃飯時間，唐秀華則主張吃飯分批進行、時間一般只有0.5小時。華潤超市主張以考勤記錄表確定具體上班時間，并提供了電子考勤記錄表。電子考勤記錄表顯示，從2011年4月1日至2012年6月30日共計457天，在該時間段內，唐秀華有112天未打卡。電子考勤記錄表還顯示，在上述時間段內，唐秀華在2011年中秋節加班1天，國慶節加班2天，2012年春節加班3天，元旦、清明節、勞動節、端午節各加班1天，累計在國家法定節假日加班10天。唐秀華主張，電子考勤表存在外出工作、市內調研、打卡設備故障等無法刷卡以及忘記刷卡的情形，不能完整反映上班時間，并提交了證人證言、部分刷卡異常登記表，華潤超市不認可相關證據真實性。
華潤超市向唐秀華支付的基本工資由崗位工資、效益工資、特崗工資和司齡工資等組成。2011年9月、10月、2012年1月、4月、5月、6月唐秀華的基本工資分別為1450元、1450元、1450元、1475元、1575元、1575元。根據華潤超市提供的“工資表”，唐秀華申請仲裁前一年，其月基本工資（崗位工資＋效益工資＋特崗工資＋司齡工資）為1479.17元。華潤超市已向唐秀華支付上述六個月的國家法定節假日加班工資1262.8元。2011年9月，因唐秀華請假扣款133.85元，華潤超市稱系兩天事假、一天病假。
唐秀華與華潤超市、華潤超市南坪店發生糾紛后，于2012年7月23日向重慶市南岸區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求事項為：1、補發休息日加班工資11181.61元；2、補發法定節假日加班工資1314.74元；3、補發拖欠、克扣工資3600元；4、要求與公司解除勞動合同；5、要求支付經濟補償金2400元；6、要求支付賠償金4800元。
以上事實有勞動合同、員工手冊確認書、工資表、排班表、電子卡考勤記錄、庭審筆錄等證據材料在案佐證。
本院再審認為，本案再審的爭議焦點為唐秀華的關于補發工資、支付加班費、經濟補償金、賠償金等訴訟請求是否應予支持。
關于上班時間。根據雙方當事人在法庭上的陳述，可以確認唐秀華每周工作時間為6天。關于每天工作時長，雖然華潤超市認為排班表只是工作計劃，不能據此認定具體工作時間，但并未否定每個班次工作時間。華潤超市主張工作時間段中含有1.5—2小時吃飯時間，每周工作時間不超過40小時。但排班表上并未標注吃飯時間，也未有吃飯時間增加工作人員的安排，電子考勤卡亦未有吃飯時間刷卡記錄，顯系職工輪換吃飯，且吃飯期間的工作任務由其他人承擔，每人工作任務并未因吃飯而減少，所以華潤超市主張扣減1.5—2小時吃飯時間的主張無法支持。據此可以認定，唐秀華每周工作時間為6天，每天工作8小時。
關于休息日加班天數。依據《國務院關于職工工作時間的規定》第三條規定，“職工每日工作８小時、每周工作４０小時”。而唐秀華每周工作時間為6天，每天工作8小時，對每周超出法定工作時間的天數，應視為休息日加班。在唐秀華主張的2011年3月1日至2012年6月30日時間段內，共計70周。除2011年9月工資表表明唐秀華存在請假外，華潤超市未提交其他證據證明唐秀華存在其他請假情形，而病事假并非對加班的補休，都已經扣減了工資，且請假天數較少，因而不影響加班的認定。據此認定唐秀華休息日加班時間為70天。
關于休息日加班費。根據勞動法第四十四條第二項規定，“休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬”。日工資標準的計算方法為月基本工資除以法定工作天數，而根據《勞動和社會保障部關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》，職工全年月平均工作天數為20.92天，故唐秀華應得休息日加班費為1479.17÷20.92×70×200%=9898.84元。
關于法定節假日加班費。根據勞動法第四十四條第二項規定，“法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。”2011年中秋節、國慶節、2012年元旦、春節唐秀華應得法定節假日加班工資為1450÷20.92×7×300%＝1455.54元，2012年清明節唐秀華應得法定節假日加班工資為1475÷20.92×1×300%＝211.52元，2012年勞動節、端午節唐秀華應得法定節假日加班工資為1575÷20.92×2×300%＝451.72元，小計2118.78元，華潤超市已向唐秀華支付上述期間法定節假日加班工資1262.8元，還應補發855.98元。
關于經濟補償金的問題。依據勞動合同法第四十六條第一項規定，勞動者依照該法第三十八條規定解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。華潤超市未及時足額支付勞動報酬，符合該法第三十八條第一款第二項規定的情形，故華潤超市應支付經濟補償金。唐秀華于2011年2月16日到華潤超市工作，至2012年7月唐秀華申請勞動仲裁時，在華潤超市工作超過一年不滿一年六個月，其在申請勞動仲裁前一年月平均工資為1479.17元，依據勞動合同法第四十七條第一款之規定，唐秀華應獲得的經濟補償金為1479.17×1.5=2218.76元，原審相關判項并無不當。
關于補發工資（餐補和清涼費）問題。餐補和清涼費屬于用人單位支付給勞動者的福利或勞動保護方面的費用，不屬工資的組成部分，用人單位將其與工資一并發放給勞動者，并不會導致勞動者工資的減少，也不損害勞動者合法權益，故原審對唐秀華的相關請求未予支持并無不當。
關于支付賠償金問題。依據勞動合同法第八十七條，只有用人單位違反規定解除或者終止勞動合同的，才應當按經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。本案勞動合同的解除系由唐秀華提出，華潤超市不存在違反規定解除勞動合同的情形，故唐秀華主張支付賠償金沒有法律依據，原審不支持其相關請求并無不當。
關于加付賠償金的問題。依據勞動合同法第八十五條規定，勞動行政部門責令用人單位限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償，用人單位逾期不支付的，應向勞動者加付賠償金。本案中，唐秀華在訴訟前未向勞動行政部門主張，勞動行政部門亦無責令華潤超市限期支付，故唐秀華要求加倍支付賠償金的請求沒有法律依據，原審不支持其相關請求并無不當。
各方當事人對原審解除勞動合同的判項均無異議，本院予以維持。唐秀華要求與其他員工工資一樣的訴請，未陳述具體的理由，亦未提交與此相關的任何證據材料，原審未予支持并無不當。
綜上，原審對休息日加班時間、加班工資基數等認定有誤，本院予以糾正；唐秀華部分再審請求成立，本院予以支持。據此，本院依據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第四百零七條第二款，判決如下：
一、撤銷重慶市高級人民法院（2014）渝高法民提字第153號民事判決、重慶市第五中級人民法院（2013）渝五中法民終字第3294號民事判決和重慶市南岸區人民法院（2012）南法民初字第8589號民事判決；
二、解除唐秀華與重慶華潤萬家生活超市有限公司所訂立的勞動合同；
三、重慶華潤萬家生活超市有限公司自本判決生效之日起十日內向唐秀華支付2011年3月1日至2012年6月30日休息日加班工資9898.84元；
四、重慶華潤萬家生活超市有限公司自本判決生效之日起十日內向唐秀華支付2011年3月1日至2012年6月30日國家法定節假日加班工資855.98元；
五、重慶華潤萬家生活超市有限公司自本判決生效之日起十日內向唐秀華支付解除勞動合同經濟補償金2218.76元；
六、駁回唐秀華的其他訴訟請求。
一審案件受理費10元予以免收，二審案件受理費10元由重慶華潤萬家生活超市有限公司負擔。
如履行義務方未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
本判決為終審判決。
