一定要弄清楚:法律、法規、標準中的“必須、應當、宜、可”的涵義和區別
法規標準中的“必須、應當、宜、可”
當我們在看一些法律法規、標準規范時,其中有些用詞看起來感覺要求很相似,以致于我們經常陷入困惑之中。如表示肯定的一些用詞:必須、應當、宜、可,到底嚴格程度有何區別?而表示否定的那些用語,如禁止、嚴禁、不得、不應、不宜等,其要求又有何不同?
其實,這些都是法律法規和標準規范的常用詞或常用語,而對其所表達的含義,國家相關立法部門和機關其實是有明確文件規定的,只是我們平時沒有仔細去查閱、了解和關注而已。
第一,是全國人大法工委先后印發的兩個規范:《立法技術規范(試行)(一)》(法工委發【2009】62號)和《立法技術規范(試行)(二)》(法工委發【2011】5號)。
在上述兩個文件中,對法律結構、條文表述和常用詞語規范等進行了明確。而其中,在發布的第一個規范中,明確涉及到了法律法規中這些常用詞中的幾個。
1、【應當,必須】
“應當”與“必須”的含義沒有實質區別。法律在表述義務性規范時,一般用“應當”,不用“必須”。
2、【不得,禁止】
“不得”、“禁止”都用于禁止性規范的情形。“不得”一般用于有主語或者有明確的被規范對象的句子中,“禁止”一般用于無主語的祈使句中。
不再使用“不準”、“不應”、“不能”、“嚴禁”等與“不得”和“禁止”相近的詞語。
示例1:任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。
示例2:禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身體。
第二,是住建部于2008年印發的《工程建設標準英文版翻譯細則(試行)》,其中對標準規范中的常用詞用語,表示“嚴格程度不同的用詞”含義說明如下:
1)表示很嚴格,非這樣做不可的用詞:
正面詞采用“必須”,反面詞采用“嚴禁”。
2)表示嚴格,在正常情況均應這樣做的用詞:
正面詞采用“應”,反面詞采用“不應”或“不得”。
3)表示允許稍有選擇,在條件許可時首先這樣做的用詞:
正面詞采用“宜”,反面詞采用“不宜”;
4)表示有選擇,在一定條件下可以這樣做的,采用“可”
第三,需要說明的是,以上兩個方面的用詞用語,其實是針對不同的范疇。
第一部分是針對法律法規的;
而第二部分是針對的標準規范的,從正反兩方面做了對照和明確,要更具體和詳細。但其實無論是在法律法規中,還是在標準規范中,以上的解釋基本可以通用來參考。
第四,除了以上這些容易混淆的用詞用語外,還有幾個經常涉及到但容易誤解的常用詞語的含義,這幾個文件中提到的,一并介紹如下:
1、【以上,以下,以內,不滿,超過】
規范年齡、期限、尺度、重量等數量關系,涉及以上、以下、以內、不滿、超過的規定時,“以上、以下、以內”均含本數,“不滿、超過”均不含本數。
2、【注銷,吊銷,撤銷】
“注銷”用于因一些法定事實出現而導致的取消登記在冊的事項或者已經批準的行政許可等。
“吊銷”作為一種行政處罰,用于有權機關針對違法行為,通過注銷證件或者公開廢止證件效力的方式,取消違法者先前已經取得的許可證件。
“撤銷”用于有權機關取消依法不應頒發的行政許可或者發出的文件、設立的組織機構,也可以用于取消資質、資格等。
3、【日,工作日】
“日”和“工作日”在法律時限中的區別是:“日”包含節假日,“工作日”不包含節假日。對于限制公民人身自由或者行使權力可能嚴重影響公民、法人和其他組織的其他權利的,應當用“日”,不用“工作日”。
關于印送《立法技術規范(試行)(一)》的函
(法工委發[2009]62號)
各有關部門:
我們在總結立法工作實踐經驗,廣泛聽取各方面意見的基礎上,針對立法工作中經常遇到的、帶有共性和普遍性的有關法律結構、文字等立法技術層面的問題,擬定了《立法技術規范(試行)(一)》。經報常委會領導同志同意,現將《立法技術規范(試行)(一)》及其說明印送給你們,供工作中參考。
《立法技術規范(試行)(一)》
一、法律結構規范
1.目錄
1.1法律設章、節的,在正文前須列“目錄”將各章、節的名稱按序排列表述,各章下的節單獨排序。條、款、項、目不列入目錄中。附則單列為一章。
1.2法律設編、章、節的,各章連續排序。附則不單列為一編或者一章。
2.定義條款
2.1貫穿法律始終的基本概念,在總則中或者法律第一條立法目的之后規定。如果規定適用范圍的,定義條款在適用范圍之后規定。
2.2涉及多個法律條款的專業術語,一般在附則中規定。
2.3概念、術語只涉及某章節的內容時,可以在該章節的開頭、結尾或者有關條文中規定。
2.4定義條款表述為:“本法(本章、本節、本條)所稱,××,是指(包括)……”。
2.5一個定義條款中規定多個概念、術語的,應當分項表述。
3.過渡性條款
3.1過渡性條款內容一般包括:對新法施行(頒布)前相關法律行為、法律關系效力的確定;新法對某種特殊情形所作出的特別生效時間或者依法特別辦理的規定;對依據舊法獲得的權利、資格、資質效力的承認或者處理等。
3.2過渡性條款一般在附則中規定。但是,只涉及某章節或者某條文的,可以在相應的章節或者條文中規定。
4.法律適用關系條款
新法頒布后,涉及相關法律有關規定的適用問題時,一般采用具體列舉的方式;難以全部列舉的,在具體列舉之后,再作概括表述。
二、法律條文表述規范
11.數字的使用
11.1序數詞、比例、分數、百分比、倍數、時間段、年齡、人數、金額,以及表示重量、長度、面積等計量數值的數字,均用漢字數字表述。
11.2公歷年、月、日,統計表中的數字,需要精確到小數點后的數字,法律條文中“目”的序號等,均用阿拉伯數字表述。
12.標點符號的使用
12.1主語和謂語都比較長時,主語和謂語之間加逗號。
示例:全國人民代表大會常務委員會、國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會各專門委員會,可以向全國人民代表大會提出法律案,由主席團決定列入會議議程。
12.2一個句子內部有多個并列詞語的,各個詞語之間用頓號,用“和”或者“以及”連接最后兩個并列詞語。
12.3一個句子存在兩個層次以上的并列關系時,在有內在聯系的兩個并列層次之間用頓號,沒有內在聯系的兩個并列層次之間用逗號。
12.4在多重復句中,各并列分句內已使用逗號的,并列分句之間用分號。
示例:……人員,有……行為之一的,依法給予行政處分;情節嚴重的,依法開除公職或者吊銷其從業資格;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
12.5在修正案、修改決定中,使用引號時,根據下列情況確定:
12.5.1引用內容是完整的條、款的,條、款末尾的標點符號標在引號里邊。
12.5.2引用內容是條文中的局部或者是名詞、短語的,在引號內引用部分的末尾不加標點符號,但是在引號外的句末,應當加注標點符號。
12.5.3引用內容是分款(項)的條文,每款(項)的前面用前引號,后面不用后引號,但是在最后一款(項)的后面,應當用后引號。
示例:第一百七十九條第一款改為第一百七十九條,修改為:“當事人的申請符合下列情形之一的,人民法院應當再審:
“(一)有新的證據,足以推翻原判決、裁定的;
“(二)原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的;
“(三)原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的;
……
“(十三)據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的。
“對違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形,或者審判人員在審理該案件時有貪污受賄,徇私舞弊,枉法裁判行為的,人民法院應當再審。”
三、法律常用詞語規范
13.和,以及,或者
13.1“和”連接的并列句子成分,其前后成分無主次之分,互換位置后在語法意義上不會發生意思變化,但是在法律表述中應當根據句子成分的重要性、邏輯關系或者用語習慣排序。
13.2“以及”連接的并列句子成分,其前后成分有主次之分,前者為主,后者為次,前后位置不宜互換。
示例:開庭應當公開,但涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私以及當事人約定不公開的除外。
13.3“或者”表示一種選擇關系,一般只指其所連接的成分中的某一部分。
14.應當,必須
“應當”與“必須”的含義沒有實質區別。法律在表述義務性規范時,一般用“應當”,不用“必須”。
示例:仲裁庭對農村土地承包經營糾紛應當進行調解。調解達成協議的,仲裁庭應當制作調解書;調解不成的,應當及時作出裁決。
15.不得,禁止
“不得”、“禁止”都用于禁止性規范的情形。“不得”一般用于有主語或者有明確的被規范對象的句子中,“禁止”一般用于無主語的祈使句中。
示例1:任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。
示例2:禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身體。
不再使用“不準”、“不應”、“不能”、“嚴禁”等與“不得”和“禁止”相近的詞語。
16.但是,但
“但是”、“但”二者的含義相同,只是運用習慣的不同。法律中的但書,一般用“但是”,不用單音節詞“但”。“但是”后一般加逗號,在簡單句中也可以不加。
17.除……外,除……以外
“除……外”和“除……以外”搭配的句式用于對條文內容作排除、例外或者擴充規定的表述。對條文內容作排除、例外表達的,置于句首或者條文中間,表述為“除……外,……”或者“……除……以外,……”;對條文內容作擴充表達的,置于條文中間,表述為“……除……以外,還……”。
示例1:除法律另有規定外,任何組織或者個人不得檢查、扣留郵件、匯款。
示例2:買賣合同內容除依照本法第十二條的規定以外,還可以包括包裝方式、檢驗標準和方法、結算方式、合同使用的文字及其效力等條款。
18.依照,按照,參照
18.1規定以法律法規作為依據的,一般用“依照”。
示例:國務院和地方人民政府依照法律、行政法規的規定,分別代表國家對國家出資企業履行出資人職責,享有出資人權益。
18.2“按照”一般用于對約定、章程、規定、份額、比例等的表述。
示例:履行出資人職責的機構應當按照國家有關規定,定期向本級人民政府報告有關國有資產總量、結構、變動、收益等匯總分析的情況。
18.3“參照”一般用于沒有直接納入法律調整范圍,但是又屬于該范圍邏輯內涵自然延伸的事項。
示例:本法第二條規定的用人單位以外的單位,產生職業病危害的,其職業病防治活動可以參照本法執行。
19.制定,規定
19.1表述創設法律、法規等規范性文件時,用“制定”;表述就具體事項作出決定時,用“規定”。
示例1:省、直轄市的人民代表大會和它們的常務委員會,在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下,可以制定地方性法規,報全國人民代表大會常務委員會備案。
示例2:全國人民代表大會代表名額和代表產生辦法由法律規定。
19.2在表述制定或者規定的語境下,與“規定”、“制定”相近似的用語“確定”、“核定”、“另訂”等,今后立法中一般不再使用,統一代之以“規定”。“制定”或者“另行制定”、“另行規定”。
20.會同,商
20.1“會同”用于法律主體之間共同作出某種行為的情況。“會同”前面的主體是牽頭者,“會同”后面的主體是參與者,雙方需協商一致,共同制定、發布規范性文件或者作出其他行為。
示例:具體辦法由國務院證券監督管理機構會同有關主管部門制定。
20.2“商”用于前面的主體是事情的主辦者,后面的主體是提供意見的一方,在協商的前提下,由前面的主體單獨制定并發布規范性文件。
示例:司法鑒定的收費項目和收費標準由國務院司法行政部門商國務院價格主管部門確定。
21.繳納,交納
“交納”較“繳納”的含義更廣,涵蓋面更寬。法律中規定當事人自己向法定機關交付款項時,一般使用“交納”。但是在規定包含有強制性意思時,可以用“繳納”。
示例1:當事人進行民事訴訟,應當按照規定交納案件受理費。財產案件除交納案件受理費外,并按照規定交納其他訴訟費用。
示例2:違反本法規定,應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金,其財產不足以同時支付時,先承擔民事賠償責任。
22.抵銷,抵消
“抵消”用于表述兩種事物的作用因相反而互相消除,“抵銷”用于表述賬的沖抵。法律中表述債權債務的相互沖銷抵免情形時,用“抵銷”,不用“抵消”。
示例:合伙人發生與合伙企業無關的債務,相關債權人不得以其債權抵銷其對合伙企業的債務;也不得代位行使合伙人在合伙企業中的權利。
23.賬,帳
表述貨幣、貨物出入的記載、賬簿以及債等意思時,用“賬”,不用“帳”。
示例:保險代理機構、保險經紀人應當有自己的經營場所,設立專門賬簿記載保險代理業務、經紀業務的收支情況。
24.以上,以下,以內,不滿,超過
規范年齡、期限、尺度、重量等數量關系,涉及以上、以下、以內、不滿、超過的規定時,“以上、以下、以內”均含本數,“不滿、超過”均不含本數。
25.日,工作日
“日”和“工作日”在法律時限中的區別是:“日”包含節假日,“工作日”不包含節假日。對于限制公民人身自由或者行使權力可能嚴重影響公民、法人和其他組織的其他權利的,應當用“日”,不用“工作日”。
示例1:公安機關對被拘留的人,認為需要逮捕的,應當在拘留后的三日以內,提請人民檢察院審查批準。在特殊情況下,提請審查批準的時間可以延長一日至四日。
對于流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子,提請審查批準的時間可以延長至三十日。
關于印送《立法技術規范(試行)(二)》的函
(法工委發[2011]5號)
各有關部門:
我們在總結立法工作實踐經驗,廣泛聽取各方面意見的基礎上,針對立法工作中經常遇到的、帶有共性和普遍性的有關法律結構、文字等立法技術層面的問題,擬定了《立法技術規范(試行)(二)》。經報常委會領導同志同意,現將《立法技術規范(試行)(二)》及其說明印送給你們,供工作中參考。
《立法技術規范(試行)(二)》
一、法律條文表述規范
1.部門(機構)職責的表述
1.1涉及一個職能部門(機構)的職責的,表述為:××部門(機構)主管(負責)全國××工作。
1.2涉及多個職能部門(機構),需要明確各自職責的,分別表述為:××部門(機構)主管(負責)全國××工作,××部門(機構)負責××工作,××部門(機構)負責××工作。
1.3涉及多個職能部門(機構),需要明確主管部門(機構)及其職責,但不必明確其他部門(機構)及其具體職責的,表述為:××部門(機構)主管(負責)全國××工作,其他有關部門(機構)負責××工作。
2.制定行政法規或者部門規章的表述
2.1為確保法律規定的制度、有關事項的實施,需要國務院制定行政法規的,表述為:×××,由國務院制定。
2.2為確保法律規定的專業性、技術性規定的實施,需要國務院有關部門(機構)制定部門規章的,表述為:×××,由國務院××部門(機構)制定。
3.制定地方性法規或者地方政府規章的表述
3.1需要由省級人大或其常委會制定地方性法規的,表述為:×××,由省、自治區、直轄市人民代表大會或者其常務委員會制定。
3.2需要由省級人大或其常委會或者較大市人大或其常委會制定地方性法規的,表述為:×××,由地方性法規規定。
3.3需要由省級人民政府制定規章的,表述為:×××,由省、自治區、直轄市人民政府制定(規定)。
3.4可以由省級人大或其常委會制定地方性法規,也可以由省級人民政府制定規章的,表述為:×××,由省、自治區、直轄市制定(規定)。
4.罰款規定的表述
罰款是行政處罰的一種方式,對當事人有懲戒教育作用。罰款可以是警示性的,也可以是經濟性的。設定罰款應當根據違法行為的主觀惡性、造的損失、社會危害程度確定。
4.1罰款規定一般應明確罰款的數額或者幅度。
4.2對違法行為能夠以違法數額、違法所得數額、造成的實際損失等作為參考系數確定罰款數額的,可以使用處以該系數的倍數或者比例罰款的表述。
4.3對違法行為難以用違法數額、違法所得數額、造成的實際損失等作為參考系數確定罰款數額的,可以使用確定數額以內或者一定幅度以內罰款的表述。
4.4在規定處以一定幅度的數額罰款時,最低數額與最高數額之間一般不超過十倍。
4.5規定罰款數額上限不規定下限的,表述為:可以處××元以下罰款。規定確定罰款數額或者數額幅度的,“處”之前不加“可以”。
5.刑法以外的法律中刑事責任規定的表述
5.1只有個別條文涉及追究刑事責任的,一般在該條文中直接表述:“構成犯罪的,依法追究刑事責任”。
5.2有多個條文內容涉及追究刑事責任的,可在法律責任部分最后單設一條,表述為:違反本法規定,構成犯罪的,依法追究刑事責任。
二、法律常用詞語規范
6.作出,做出
6.1“作出”多與決定、解釋等詞語搭配使用。
示例:農村土地承包仲裁委員會對回避申請應當及時作出決定,以口頭或者書面方式通知當事人,并說明理由。(農村土地承包經營糾紛調解仲裁法第二十九條)
6.2“做出”多與成績等名詞詞語搭配使用。
示例:對在社會主義建設中做出顯著成績的殘疾人,對維護殘疾人合法權益、發展殘疾人事業、為殘疾人服務作出顯著成績的單位和個人,各級人民政府和有關部門給予表彰和獎勵。(殘疾人保障法第十三條)
7.公布,發布,公告
7.1“公布”用于公布法律、行政法規、結果、標準等。
示例:統計調查項目的審批機關應當對調查項目的必要性、可行性、科學性進行審查,對符合法定條件的,作出予以批準的書面決定,并公布;對不符合法定條件的,作出不予批準的書面決定,并說明理由。(統計法第十三條)
7.2“發布”用于公開發出新聞、信息、命令、指示等。
示例:履行統一領導職責或者組織處置突發事件的人民政府,應當按照有關規定統一、準確、及時發布有關突發事件事態發展和應急處置工作的信息。(突發事件應對法第五十三條)
7.3“公告”用于向公眾發出告知事項。
示例:專利復審委員會對宣告專利權無效的請求應當及時審查和作出決定,并通知請求人和專利權人。宣告專利權無效的決定,由國務院專利行政部門登記和公告。(專利法第四十六條)
8.違法,非法
8.1“違法”一般用于違反法律強制性規范的行為。
示例:村民委員會不及時公布應當公布的事項或者公布的事項不真實的,村民有權向鄉、民族鄉、鎮的人民政府或者縣級人民政府及其有關主管部門反映,有關人民政府或者主管部門應當負責調查核實,責令依法公布;經查證確有違法行為的,有關人員應當依法承擔責任。(村民委員會組織法第三十一條)
8.2“非法”通常情況下也是違法,但主要強調缺乏法律依據的行為。
示例:非法占有高度危險物造成他人損害的,由非法占有人承擔侵權責任。所有人、管理人不能證明對防止他人非法占有盡到高度注意義務的,與非法占有人承擔連帶責任。(侵權責任法第七十五條)
9.設定,設立
“設定”和“設立”都可以用于權利、義務、條件等的設置。“設立”還可以用于成立或者開辦組織、機構、項目等。
示例1:國務院設立食品安全委員會,其工作職責由國務院規定。(食品安全法第四條)
示例2:國務院和縣級以上地方人民政府根據實際需要,設立專項資金,扶持農村地區、民族地區實施義務教育。(義務教育法第四十七條)
10.執業人員,從業人員
10.1“執業人員”用于表述符合法律規定的條件,依法取得相應執業證書,并從事為社會公眾提供服務的人員。
示例:本法所稱律師,是指依法取得律師執業證書,接受委托或者指定,為當事人提供法律服務的執業人員。(律師法第二條)
10.2“從業人員”用于表述在一般性行業就業的人員。
示例:無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加基本養老保險的非全日制從業人員以及其他靈活就業人員可以參加基本養老保險,由個人繳納基本養老保險費。(社會保險法第十條第二款)
11.批準,核準
11.1“批準”用于有權機關依據法定權限和法定條件,對當事人提出的申請、呈報的事項等進行審查,并決定是否予以準許。
示例:從事考古發掘的單位,為了科學研究進行考古發掘,應當提出發掘計劃,報國務院文物行政部門批準;對全國重點文物保護單位的考古發掘計劃,應當經國務院文物行政部門審核后報國務院批準。(文物保護法第二十八條)
11.2“核準”用于有權機關依據法定權限和法定條件進行審核,對符合法定條件的予以準許。
示例:公開發行證券,必須符合法律、行政法規規定的條件,并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準;未經依法核準,任何單位和個人不得公開發行證券。(證券法第十條)
12.注銷,吊銷,撤銷
12.1“注銷”用于因一些法定事實出現而導致的取消登記在冊的事項或者已經批準的行政許可等。
示例:建設用地使用權消滅的,出讓人應當及時辦理注銷登記。(物權法第一百五十條)
12.2“吊銷”作為一種行政處罰,用于有權機關針對違法行為,通過注銷證件或者公開廢止證件效力的方式,取消違法者先前已經取得的許可證件。
示例:城鄉規劃編制單位取得資質證書后,不再符合相應的資質條件的,由原發證機關責令限期改正;逾期不改正的,降低資質等級或者吊銷資質證書。(城鄉規劃法第六十三條)
12.3“撤銷”用于有權機關取消依法不應頒發的行政許可或者發出的文件、設立的組織機構,也可以用于取消資質、資格等。
示例:違反本法規定,食品檢驗機構、食品檢驗人員出具虛假檢驗報告的,由授予其資質的主管部門或者機構撤銷該檢驗機構的檢驗資格;依法對檢驗機構直接負責的主管人員和食品檢驗人員給予撤職或者開除的處分。(食品安全法第九十三條第一款)
13.根據,依據
13.1引用憲法、法律作為立法依據時,用“根據”。
示例:為了加強國防建設,完善國防動員制度,保障國防動頁工作的順利進行,維護國家的主權、統一、領土完整和安全,根據憲法,制定本法。(國防動員法第一條)
13.2適用其他法律或者本法的其他條款時,用“依據”。
示例:對反壟斷執法機構依據本法第二十八條、第二十九條作出的決定不服的,可以先依法申請行政復議;對行政復議決定不服的,可以依法提起行政訴訟。(反壟斷法第五十三條)
14.謀取,牟取
“謀取”是中性詞,可以謀取合法利益,也可以謀取非法利益。“牟取”是貶義詞,表示通過違法行為追求利益。
示例1:學校以向學生推銷或者變相推銷商品、服務等方式謀取利益的,由縣級政府教育行政部門給予通報批評;有違法所得的,沒收違法所得;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。(義務教育法第五十六條第二款)
示例2:國務院證券監督管理機構工作人員應當忠于職守,依法辦事,公正廉潔,接受監督,不得利用職務牟取私利。(證券投資基金法第七十九條)