中國(guó)人民保險(xiǎn)公司是開(kāi)端，而華為、字節(jié)跳動(dòng)不會(huì)也不可能是終點(diǎn)。
文 / 巴九靈
看起來(lái)，特朗普每洋洋灑灑簽署一張行政令，都有可能給自己的政府召喚來(lái)一張法院傳票。
從2017年籌資57億美元建美墨邊境墻遭遇16個(gè)州的訴訟，到今年6月關(guān)于凍結(jié)部分工作簽證的行政令遭遇美國(guó)制造商協(xié)會(huì)、美國(guó)商會(huì)和美國(guó)零售商協(xié)會(huì)的一紙狀書(shū)（包含52家科技企業(yè)的聯(lián)名意見(jiàn)書(shū)），特朗普任期內(nèi)簽發(fā)的行政令眾多，也讓各州或相關(guān)企業(yè)忙于和他領(lǐng)頭的政府打官司。
特朗普任期內(nèi)的年均行政令數(shù)量明顯高于前任 （來(lái)源：央視新聞?wù)恚刂?月8日）
眼下最受矚目的，自然是字節(jié)跳動(dòng)即將遞給美國(guó)政府的新傳票。
8月23日，字節(jié)跳動(dòng)宣布，將針對(duì)特朗普8月6日頒布的第一道行政令——禁止受美國(guó)司法管轄的任何企業(yè)或個(gè)人，與TikTok母公司字節(jié)跳動(dòng)及其子公司進(jìn)行任何交易——正式起訴美國(guó)政府。
由于前途未卜，字節(jié)跳動(dòng)也在準(zhǔn)備一份“關(guān)停預(yù)案”。
于是，人們一面期待字節(jié)跳動(dòng)公司的下一步動(dòng)作，另一面又不免認(rèn)真地推演起這場(chǎng)官司的贏面來(lái)。
01、歷史維度參考
求諸歷史，人們最期待的是類(lèi)似福耀玻璃式的大獲全勝。
2002年4月10日，福耀玻璃狀告美國(guó)商務(wù)部，要求其撤銷(xiāo)此前作出向福耀集團(tuán)出口到美國(guó)的汽車(chē)維修用前風(fēng)擋征收11.8%的反傾銷(xiāo)稅的裁定。這場(chǎng)官司持續(xù)三年多時(shí)間，最后美國(guó)國(guó)際法院判決駁回商務(wù)部的裁定，傾銷(xiāo)稅率從11.80%降低至0.13%。
值得一提的是，訴訟期間，福耀玻璃在美國(guó)的銷(xiāo)量不降反升，官司竟成了最好的宣傳武器。
案件的勝訴在國(guó)內(nèi)外引發(fā)巨大轟動(dòng)，曹德旺由此被稱(chēng)為“中國(guó)入世后反傾銷(xiāo)勝訴第一人”。他的金句“賣(mài)不賣(mài)玻璃是小事，但不能黑白顛倒、是非不分，必須主動(dòng)地出來(lái)積極應(yīng)訴”多年來(lái)被用來(lái)鼓勵(lì)出海的中國(guó)企業(yè)拿起法律武器維護(hù)自身正當(dāng)權(quán)益。
“玻璃大王”曹德旺
然而，并不是每家企業(yè)都能成為福耀玻璃去激勵(lì)后來(lái)者，同樣，也不是所有先例都能拿來(lái)同華為、字節(jié)跳動(dòng)當(dāng)下的境遇相比。
綜合媒體的盤(pán)點(diǎn)，中國(guó)企業(yè)告贏美國(guó)政府的幾個(gè)案例中，都帶有明顯的時(shí)代特征。
1981年，中國(guó)人民保險(xiǎn)公司狀告美國(guó)政府，要求其對(duì)美國(guó)核潛艇“George Washington”號(hào)撞擊日本貨輪“尼肖丸”致其沉沒(méi)事件中的中國(guó)貨物進(jìn)行賠償，最后勝訴。起因是當(dāng)時(shí)中國(guó)尚未有完整的法律，來(lái)支持中美之間的法律互惠，因此導(dǎo)致賠償無(wú)法按照慣例進(jìn)行。
2002年福耀玻璃案，時(shí)代背景是入世后，美國(guó)政府對(duì)出口商品到美國(guó)的中國(guó)企業(yè)進(jìn)行了大面積的反傾銷(xiāo)調(diào)查。
2009年中國(guó)通領(lǐng)科技集團(tuán)上訴美國(guó)聯(lián)邦國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)后勝訴，起因是知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的糾紛。
2012年三一重工在美關(guān)聯(lián)企業(yè)羅爾斯?fàn)罡婷绹?guó)海外投資委員會(huì)，背景是美國(guó)以“國(guó)家安全為名”，不斷遏制中國(guó)在美進(jìn)行海外投資。
* 各個(gè)案件的具體情況，文末可添加總編微信獲得。
從法律不完善，到反傾銷(xiāo)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和海外投資，每一起訴訟背后勾勒出的是中國(guó)對(duì)外貿(mào)易的發(fā)展路徑，而到了華為和字節(jié)跳動(dòng)，不僅要承接前幾代出海方式必然遇到的障礙，同時(shí)也要面臨互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代更復(fù)雜的新問(wèn)題，包括意識(shí)形態(tài)上不講理的碾壓。
字節(jié)跳動(dòng)和華為既無(wú)法像中國(guó)人民保險(xiǎn)公司那樣，通過(guò)國(guó)內(nèi)立法的方式來(lái)掃清法律障礙，也不可能像福耀玻璃那樣，可以列舉出各種理由證明自己的銷(xiāo)售價(jià)格合理。
或許，人人都在等待一個(gè)先例作為后世參考，讓滯后的法律跟上新時(shí)代的步伐。
但照目前看，形勢(shì)并不樂(lè)觀。
2019年3月7日，華為因2018年的美國(guó)法律對(duì)美國(guó)政府發(fā)起訴訟，該法律禁止聯(lián)邦機(jī)構(gòu)與其開(kāi)展業(yè)務(wù)。而2020年2月18日美國(guó)得克薩斯州一位聯(lián)邦法官宣布將其駁回。而2019年12月5日華為狀告美國(guó)聯(lián)邦通信委員會(huì)，如今正在新奧爾良上訴法院等待裁決。
字節(jié)跳動(dòng)能做的，不見(jiàn)得能比華為多多少。
盡管如此，我們還是請(qǐng)了一些法律方面和企業(yè)經(jīng)營(yíng)方面的專(zhuān)家，針對(duì)字節(jié)跳動(dòng)可以采用的法律武器為大家提供更多的信息，中國(guó)人民保險(xiǎn)公司是開(kāi)端，而華為、字節(jié)跳動(dòng)不會(huì)也不可能是終點(diǎn)，提前多知道點(diǎn)，總是好的。
02、給字節(jié)跳動(dòng)的一些提醒
1. 盡量不要用政治對(duì)抗政治
一般來(lái)說(shuō)，起訴美國(guó)政府都是起訴其不正當(dāng)?shù)男姓深A(yù)，比較集中的問(wèn)題是針對(duì)美國(guó)政府的監(jiān)管機(jī)制，這次字節(jié)跳動(dòng)的起訴原因是程序不正當(dāng)，而有時(shí)候企業(yè)也可能會(huì)起訴美國(guó)政府違憲。
在程序正當(dāng)?shù)膯?wèn)題上，特別要強(qiáng)調(diào)的是，美國(guó)政府是三權(quán)分立的，司法權(quán)和行政權(quán)是分開(kāi)的。因此，如果美國(guó)政府實(shí)質(zhì)上有一些違規(guī)，或者在司法上不符合司法原理，但行政命令在行政系統(tǒng)的自由裁量權(quán)范圍以?xún)?nèi)的，法院在司法上是不干預(yù)的。
美國(guó)司法部長(zhǎng)威廉·巴爾和特朗普
舉個(gè)例子，如果你要打官司，說(shuō)美國(guó)政府做了一個(gè)錯(cuò)誤的決定，但只是從政治的角度來(lái)說(shuō)明原因，那么你很有可能會(huì)“吃癟”，可能訴訟就不成立。
因?yàn)樵诿绹?guó)的三權(quán)之中，司法權(quán)雖然有很高的權(quán)威，但它相對(duì)來(lái)說(shuō)是最消極的，要把自己的權(quán)力界限劃得很清晰，不越權(quán)。
因此我認(rèn)為，字節(jié)跳動(dòng)需要找的切入點(diǎn)，是讓司法去審查它的程序正不正當(dāng)。
2. 針對(duì)特朗普濫用權(quán)力做文章
這次特朗普的行政令是否逾越了總統(tǒng)權(quán)力，這是訴訟雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。因?yàn)樘乩势者@次的行政令的確也損害了美國(guó)用戶(hù)的利益。
目前，字節(jié)跳動(dòng)比較好的法律切入點(diǎn)，一個(gè)是《國(guó)家緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》的“伯曼修正案”中規(guī)定，美國(guó)總統(tǒng)實(shí)施的制裁范圍不能包括信息及信息材料；另一個(gè)是特朗普的行政令侵犯了美國(guó)憲法賦予的言論自由的權(quán)利。
美國(guó)政府這次強(qiáng)制要求TikTok剝離美國(guó)業(yè)務(wù)，就動(dòng)用了特朗普的另外一個(gè)總統(tǒng)權(quán)力，也就是引用《國(guó)際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》，來(lái)禁止美國(guó)企業(yè)與TikTok母公司進(jìn)行任何交易，并設(shè)立一個(gè)期限。
我認(rèn)為，特朗普這樣做，有濫用權(quán)力的嫌疑。
據(jù)媒體報(bào)道，TikTok有發(fā)言人表示，對(duì)特朗普和美國(guó)政府的起訴依據(jù)主要是兩項(xiàng)罪名：違反美國(guó)憲法和逾越總統(tǒng)權(quán)力。
因?yàn)椤秶?guó)際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》是要求美國(guó)在遇到“不尋常、非常嚴(yán)重的威脅”的時(shí)候，才能被引用的。
其次，《國(guó)際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》也有相關(guān)條款明確說(shuō)明，“美國(guó)政府不能以這項(xiàng)法案監(jiān)管或禁止包括‘個(gè)人交流’、電影或其他媒體形式的分享”。
換句話(huà)說(shuō)，特朗普以《國(guó)際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》來(lái)禁止TikTok，實(shí)際上侵犯了美國(guó)人的言論自由權(quán)利。
因此，TikTok以此來(lái)起訴特朗普，是很明智的選擇。
03、給中國(guó)企業(yè)出海的提醒
在中國(guó)企業(yè)起訴美國(guó)政府的問(wèn)題上，我們需要注意的是，不要站在這樣一個(gè)預(yù)設(shè)的立場(chǎng)上來(lái)理解。
比如TikTok，首先不能完全認(rèn)為它是一家中國(guó)企業(yè)。而在司法上，更底層地說(shuō)，這只是一家在美國(guó)經(jīng)營(yíng)的企業(yè)起訴美國(guó)政府。從理論上來(lái)說(shuō)，美國(guó)司法在企業(yè)起訴政府的問(wèn)題上會(huì)更偏向“外國(guó)企業(yè)”一些，有適當(dāng)?shù)膬A斜，以平衡政府的力量。
但司法系統(tǒng)畢竟不是真空的系統(tǒng)，司法不可能完全避免民意和輿論的影響。所以，最后能夠形成什么樣的平衡，還是取決于這次受理案件的法院和法官。
如果TikTok勝訴，并不意味它可以解決目前在美國(guó)的困境，企業(yè)在行政上的障礙能不能排除，這是另一回事。
在中國(guó)企業(yè)當(dāng)中，華為是在美國(guó)打官司打得比較成功的企業(yè)。要知道，要告贏一家美國(guó)本土的公司，爭(zhēng)取一個(gè)有利結(jié)果，實(shí)際上是比和美國(guó)政府打官司更難的，而在華為與思科的訴訟中，華為與思科達(dá)成了和解。
最后，一家中國(guó)企業(yè)出海到美國(guó)經(jīng)營(yíng)，遇到各種問(wèn)題需要通過(guò)司法渠道解決，這時(shí)候中國(guó)企業(yè)會(huì)產(chǎn)生畏難情緒，對(duì)美國(guó)法律體系不熟悉，甚至不敢應(yīng)訴，放棄了自己本該爭(zhēng)取的合法權(quán)利。
實(shí)際上，企業(yè)和政府打官司在美國(guó)是非常常見(jiàn)的，微軟、谷歌等公司都有非常多這樣的經(jīng)歷。中國(guó)企業(yè)需要做的是，合法經(jīng)營(yíng)，把法律問(wèn)題交給專(zhuān)業(yè)的律師通過(guò)專(zhuān)業(yè)的途徑解決。
中國(guó)企業(yè)出海，在海外遇到的問(wèn)題有不同的兩種類(lèi)型：一種是中國(guó)企業(yè)向外國(guó)出口產(chǎn)品時(shí)，會(huì)受到反傾銷(xiāo)調(diào)查，對(duì)價(jià)格方面進(jìn)行審查；另一種是中國(guó)企業(yè)在海外投資并購(gòu)時(shí)會(huì)受到調(diào)查。
當(dāng)然，這些問(wèn)題都可以通過(guò)司法途徑來(lái)解決。
中國(guó)企業(yè)在海外面對(duì)行政訴訟，首先是對(duì)該國(guó)的法律要非常熟悉，第二要非常熟悉該國(guó)的司法體系，第三行政訴訟代價(jià)很大，時(shí)間很長(zhǎng)，成本很高，企業(yè)需要對(duì)此進(jìn)行一些評(píng)估。
例如，從這次TikTok的案件來(lái)看，字節(jié)跳動(dòng)是一個(gè)實(shí)力很強(qiáng)的公司，在美國(guó)遭到了這樣的待遇，對(duì)全球都產(chǎn)生了很大的影響。
其次，這次的案件并不是正常的市場(chǎng)行為或者法律行為。中美之間的沖突，導(dǎo)致很多商業(yè)行為會(huì)注入一些特殊的意識(shí)形態(tài)和政治利益，才會(huì)出現(xiàn)這樣的問(wèn)題。
作為字節(jié)跳動(dòng)公司來(lái)說(shuō)，它需要評(píng)估：為什么要起訴美國(guó)政府？美國(guó)政府這樣的粗暴對(duì)待有沒(méi)有違法的證據(jù)？公司是否能得到美國(guó)法律的保護(hù)？打官司是否花很長(zhǎng)時(shí)間和很多資金？
因此，中國(guó)企業(yè)出海到別的國(guó)家銷(xiāo)售、投資，需要了解不同國(guó)家的政治制度、法律、民族宗教、風(fēng)俗習(xí)慣，以及這個(gè)國(guó)家與中國(guó)的關(guān)系。
需要特別提醒的一點(diǎn)，在美國(guó)做生意，你需要明白，美國(guó)是一個(gè)聯(lián)邦制的國(guó)家，每個(gè)州都有自己的法律和規(guī)定，在紐約能做的事，在洛杉磯不一定能做。而且目前在中美關(guān)系緊張的情況下，企業(yè)家們需要把風(fēng)險(xiǎn)考慮得多一些。
作者 | 月半 | 鄧一鳴 | 當(dāng)值編輯 | 鄒燕珠
責(zé)任編輯 | 何夢(mèng)飛 | 主編 | 鄭媛眉
