迅雷訴超級兔子案二審代理詞
致：
廣州市中級人民法院
上訴人蔡旋因不服廣州市天河區(qū)人民法院（2008）天法知民初字第96號民事判決書向貴院提起上訴一案，上海中匯律師事務(wù)所游云庭律師受上訴人蔡旋的委托，陳述代理意見如下，供主審法官和合議庭參考。
我們認(rèn)為原審判決認(rèn)定事實(shí)錯誤，適用法律不當(dāng)，應(yīng)依法撤銷原判，駁回原審原告的全部訴訟請求。具體理由闡明如下：
一、原審判決在本案關(guān)鍵事實(shí)的認(rèn)定上存在重大錯誤。
1、迅雷公司對于兔子版迅雷的真實(shí)態(tài)度是放任和默許。
迅雷公司在明知包括兔子版迅雷軟件在內(nèi)的各種去廣告版迅雷軟件去除了迅雷軟件廣告的情況下，依然一直在該公司的搜索引擎上提供上述軟件搜索下載服務(wù)，顯然是在放縱此種后果的發(fā)生。上訴人第一次公證取證迅雷網(wǎng)站的搜索引擎可以提供包括兔子版迅雷在內(nèi)的相關(guān)迅雷軟件的下載鏈接搜索服務(wù)后，迅雷公司最晚于本案一審?fù)彆r即得知了此消息，但直到本案二審?fù)彆r，公眾仍然可以通過“兔子迅雷”、“去廣告 迅雷”等關(guān)鍵詞在迅雷公司的搜索引擎上搜索到包括兔子版迅雷在內(nèi)的相關(guān)迅雷軟件的下載鏈接，此時距離本案一審?fù)彽臅r間已經(jīng)有長達(dá)大半年的時間。迅雷公司在如此之長的時間里對此不作為，縱容兔子版迅雷傳播的事實(shí)有力的證明了本案中迅雷公司對于兔子版迅雷的真實(shí)態(tài)度——放任和默許。
此外，除了兔子版迅雷，迅雷公司還提供很多個版本的去廣告迅雷軟件下載搜索服務(wù)。對于同類性質(zhì)類似的軟件的共同態(tài)度也從側(cè)面證明了迅雷公司的搜索引擎支持搜索去廣告版迅雷軟件是一種蓄意行為，也就是該公司對于包括兔子版迅雷軟件在內(nèi)的各種去廣告版迅雷軟件都持默許和放任的態(tài)度。
這種默許和放任的態(tài)度與兔子版迅雷軟件有利于促進(jìn)迅雷公司的利益有關(guān)，根據(jù)上訴人一審提供的證據(jù)證明，兔子版迅雷軟件彌補(bǔ)了迅雷軟件的漏洞，改善了迅雷軟件的用戶體驗(yàn)，幫助其從競爭對手處搶占了下載軟件的市場份額。迅雷公司的實(shí)際行動也有力的證明了這一點(diǎn)。
2、迅雷公司代理人在二審當(dāng)庭對于該節(jié)事實(shí)的辯解也是不能自圓其說的。
迅雷公司代理人在本案庭審時提出，該公司已經(jīng)采取了措施屏蔽部分關(guān)鍵字，如“迅雷去廣告版”、“迅雷兔子版”，但相關(guān)的關(guān)鍵字排列組合過多，因此，導(dǎo)致沒有屏蔽被上訴人公證的相關(guān)搜索結(jié)果。上訴人認(rèn)為，這種說法顯然是牽強(qiáng)且無法自圓其說的。
首先，被上訴人在迅雷搜索引擎上搜索了關(guān)鍵詞“兔子 迅雷“和”去廣告 迅雷“并不是僅有一次，而是在前后間隔長達(dá)大半年的時間里進(jìn)行了兩次搜索結(jié)果公證，兩次均搜索到了大量包括兔子版迅雷軟件在內(nèi)的各種去廣告版迅雷軟件的下載地址，在如此之長的時間里，迅雷公司都沒有屏蔽這些已經(jīng)知道的搜索結(jié)果，對于這一事實(shí)，用”關(guān)鍵字排列組合過多“進(jìn)行辯解顯然是無力的。
其次，作為一家專業(yè)經(jīng)營文件搜索的公司，在面對用戶和投資商時，迅雷公司一直標(biāo)榜自己的搜索引擎技術(shù)領(lǐng)先，但在訴訟時，為尋找借口，又聲稱自己的技術(shù)有限，就連最基本的排列組合屏蔽都不會，這顯然是和他們標(biāo)榜的技術(shù)先進(jìn)自相矛盾的。技術(shù)方面的借口顯然是牽強(qiáng)的！
3、一審法院的事實(shí)認(rèn)定錯誤還導(dǎo)致了兩個嚴(yán)重的后果：
（1）由于事實(shí)認(rèn)定錯誤，一審判決導(dǎo)致了“受害人“成為“侵權(quán)軟件”傳播幫兇的荒謬結(jié)果。本案一審判決的目的之一顯然是保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，制止侵權(quán)軟件的傳播，但在兔子版迅雷的作者蔡旋停止了被一審判決認(rèn)定為“侵權(quán)軟件“的兔子版迅雷軟件的開發(fā)下載的情況下，目前該軟件依然在大肆傳播，而傳播侵權(quán)軟件最為賣力的居然是法院認(rèn)定的侵權(quán)產(chǎn)品的”受害人“——迅雷公司。受害人居然成了侵權(quán)行為的幫兇。導(dǎo)致如此荒謬結(jié)果產(chǎn)生的原因顯然與一審判決對這部分事實(shí)認(rèn)定不當(dāng)有直接關(guān)系。
（2）由于事實(shí)認(rèn)定錯誤，一審判決沒有起到對同類軟件作者教育的社會功能。就本案而言，一審判決兔子版迅雷軟件侵權(quán)后，本應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)其他類似軟件作者受到教育，從此停止開發(fā)和傳播，各種去廣告版迅雷軟件從此絕跡江湖的現(xiàn)象。但是，剛才的法庭調(diào)查證明，本案中其他各種版本的去廣告迅雷軟件依然通過迅雷公司的搜索引擎大肆傳播。這顯然說明一審判決書認(rèn)定了錯誤的事實(shí)，保護(hù)了一個錯誤的對象。
二、上訴人不應(yīng)就開發(fā)兔子版迅雷軟件承擔(dān)賠禮道歉的法律責(zé)任，原審法院在這一問題上認(rèn)定事實(shí)、適用法律均存在不當(dāng)。
上訴人認(rèn)為，既然被上訴人默許和放任去廣告版迅雷軟件的傳播，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為被上訴人事實(shí)上許可了上訴人的修改、復(fù)制行為。因此，根據(jù)《著作權(quán)法》無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也就不存在賠禮道歉的問題。
同時，即便上訴人的行為未獲得迅雷公司的許可，構(gòu)成侵權(quán)，上訴人的行為并沒有造成迅雷公司人身權(quán)名譽(yù)權(quán)的損害，反而有助于其的產(chǎn)品用戶獲得更好的產(chǎn)品體驗(yàn)，顯然，上訴人的行為對于增加迅雷公司的聲譽(yù)是有好處的，因此，只需要承擔(dān)消除影響而不是賠禮道歉的法律責(zé)任。
三、一審判決認(rèn)定的上訴人需對迅雷公司進(jìn)行賠償亦屬不當(dāng)，且賠償金額畸高。
上訴人認(rèn)為，根據(jù)著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，侵權(quán)的賠償數(shù)額一般為被侵權(quán)人的實(shí)際損失或侵權(quán)人的違法所得。迅雷公司長時間對兔子版迅雷軟件進(jìn)行了傳播，足以證明該軟件沒有對其利益構(gòu)成損害，也就是沒有損失，同時兔子版迅雷軟件只是刪除了迅雷的廣告，上訴人并沒有在軟件中添加自己的廣告，并不存在收入。因此，上訴人認(rèn)為一審法院判定上訴人承擔(dān)賠償金8萬元，顯然不當(dāng)，即使構(gòu)成侵權(quán)，一審判決要求的賠償金額也是畸高的。
最后，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)的，是權(quán)利和利益真正受到侵害的版權(quán)人，法律應(yīng)當(dāng)真正打擊的，是嚴(yán)重侵害版權(quán)人利益的侵權(quán)行為。在本案中，迅雷公司用自身的實(shí)際行動告訴我們，其對于兔子版迅雷軟件是默許的，因此，迅雷公司并不是法律真正應(yīng)當(dāng)保護(hù)的權(quán)利人。同樣的，本案的上訴人開發(fā)兔子版迅雷是因?yàn)檠咐坠菊`導(dǎo)所致，同時，其行為得到了迅雷公司事實(shí)上的許可，因此對其實(shí)施法律制裁顯然有失公平且有違事實(shí)和法律規(guī)定。
綜上所述，請求要求法院撤銷原審判決，改判駁回原審原告的全部訴訟請求。
以上意見，供主審法官及合議庭評議時予以參考。
此致
敬禮！
上海中匯律師事務(wù)所 游云庭律師（現(xiàn)為上海大邦律師事務(wù)所律師）
2009年1月21日
