作者：張延來
浙江墾丁律師事務(wù)所主任律師;專利代理人資格;中國(guó)電子商務(wù)協(xié)會(huì)政策法律委員會(huì)委員;曾經(jīng)或正在擔(dān)任淘寶網(wǎng)、阿里云、騰訊、可信時(shí)間戳、云合同等數(shù)十家知名網(wǎng)絡(luò)公司常年法律顧問，并代理多個(gè)疑難復(fù)雜互聯(lián)網(wǎng)訴訟案件。多次參加網(wǎng)絡(luò)相關(guān)立法工作。個(gè)人專著《網(wǎng)絡(luò)法戰(zhàn)地筆記》、《法眼電商》及增訂版，聯(lián)合專著《網(wǎng)絡(luò)法案》。
以數(shù)據(jù)電文形式呈現(xiàn)的證據(jù)叫做電子證據(jù)。數(shù)據(jù)電文根據(jù)《電子簽名法》的定義，是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息。
第三方電子存證是指通過訴訟當(dāng)事人以外的獨(dú)立第三方提供的存證工具保存的電子證據(jù)，提供電子存證工具的第三方機(jī)構(gòu)叫做第三方電子存證機(jī)構(gòu)。
隨著互聯(lián)網(wǎng)實(shí)踐的逐步深入，大量的信息和證據(jù)以電子形式呈現(xiàn)，當(dāng)事人越來越多的采用第三方電子存證工具將這些數(shù)據(jù)固定下來，使之具備證據(jù)效力，在此筆者結(jié)合自身電子證據(jù)固化司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，總結(jié)如下電子存證在司法認(rèn)定中需要重點(diǎn)考察的維度以及標(biāo)準(zhǔn)，供實(shí)務(wù)參考：
一、電子證據(jù)司法認(rèn)定法律依據(jù)
(一)關(guān)于證據(jù)資格
《電子簽名法》第七條：數(shù)據(jù)電文不得僅因?yàn)槠涫且噪娮印⒐鈱W(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的而被拒絕作為證據(jù)使用。
(二)關(guān)于證據(jù)真實(shí)性
《電子簽名法》第八條：審查數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的真實(shí)性，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：
(一)生成、儲(chǔ)存或者傳遞數(shù)據(jù)電文方法的可靠性;
(二)保持內(nèi)容完整性方法的可靠性;
(三)用以鑒別發(fā)件人方法的可靠性;
(四)其他相關(guān)因素。
(三)關(guān)于證據(jù)原件
《電子簽名法》第五條：符合下列條件的數(shù)據(jù)電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求：
(一)能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時(shí)調(diào)取查用;
(二)能夠可靠地保證自最終形成時(shí)起，內(nèi)容保持完整、未被更改。但是，在數(shù)據(jù)電文上增加背書以及數(shù)據(jù)交換、儲(chǔ)存和顯示過程中發(fā)生的形式變化不影響數(shù)據(jù)電文的完整性。
二、認(rèn)定第三方電子存證效力的基本原則
(一)技術(shù)中立(非歧視)原則
不因具體存證技術(shù)而否定證據(jù)效力，不因具體技術(shù)服務(wù)提供者資質(zhì)而否定存證效力。
目前主流的第三方電子存證通常會(huì)用到哈希算法、非對(duì)稱加密等技術(shù)，具體技術(shù)的實(shí)施細(xì)節(jié)也有所不同，而且隨著技術(shù)進(jìn)步保持更新狀態(tài)。未來，還將出現(xiàn)包括區(qū)塊鏈在內(nèi)的更多技術(shù)被用于第三方電子存證。
司法在認(rèn)定證據(jù)效力過程中，應(yīng)當(dāng)保持對(duì)各種技術(shù)的無差異化審查，不因具體技術(shù)的種類、原理、提供者資質(zhì)等給予歧視性待遇，仍然應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體存證技術(shù)對(duì)證據(jù)本身真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性的影響進(jìn)行獨(dú)立評(píng)價(jià)。
(二)相對(duì)難度原則
不追求第三方電子存證在技術(shù)層面的絕對(duì)不可偽造，而是從案件本身涉及的標(biāo)的、性質(zhì)、利益出發(fā)，衡量當(dāng)事人所采用的存證方式是否足以與證明對(duì)象(目的)匹配，以及如若造假，所付出的成本和技術(shù)難度與其所期待的訴訟利益相比，是否值得。
在這方面，對(duì)方當(dāng)事人的反證也應(yīng)當(dāng)成為重要的考量因素，如果對(duì)方當(dāng)事人以較為直觀并有針對(duì)性的(而非僅口頭質(zhì)疑)方式呈現(xiàn)出所在案件第三方存證具有較大的偽造可行性，此時(shí)應(yīng)當(dāng)要求舉證方給予更高的證明義務(wù)。
(三)完整證據(jù)生命周期原則
即對(duì)于證據(jù)的認(rèn)定，應(yīng)從證據(jù)生成、取證、保存、呈現(xiàn)等各個(gè)環(huán)節(jié)所組成的一個(gè)完整的生命周期進(jìn)行，其中沒有第三方存證介入的環(huán)節(jié)，仍然應(yīng)當(dāng)作為審查的重點(diǎn)。
另外需要關(guān)注的是，部分第三方存證工具采用公證處或者鑒定機(jī)構(gòu)為存證做最后的背書，這一做法對(duì)于存證效力真實(shí)性的影響主要看背書能力與背書的具體內(nèi)容。例如，公證處是沒有能力和資質(zhì)為第三方存證機(jī)構(gòu)的產(chǎn)品技術(shù)原理進(jìn)行背書的，對(duì)于第三方存證產(chǎn)品流程中不在背書機(jī)構(gòu)直接控制范圍內(nèi)的部分，通常也不能背書。
不過，也有一些公證處選擇了進(jìn)一步大膽改革，例如存證云，現(xiàn)在采用的模式是“公證+司法鑒定”，就是公證處和司法鑒定機(jī)構(gòu)一道參與到前端證據(jù)的采集、生成過程中來，而不再僅僅是讓權(quán)威機(jī)構(gòu)簡(jiǎn)單地為存證的最后做背書。這種模式下，司法鑒定首先以技術(shù)專家角度對(duì)整個(gè)存證工具進(jìn)行鑒證，公證處以規(guī)范監(jiān)督角度施行全鏈條操作的監(jiān)督，之后再出具的證明文書，實(shí)現(xiàn)了對(duì)之前背書局限性的突破。
(四)線上線下同等強(qiáng)度原則
考慮到線下公證處存證已經(jīng)形成了較為規(guī)范和有效的標(biāo)準(zhǔn)，并在司法實(shí)踐中被普遍認(rèn)同，可以以此要求線上的第三方存證在相同存證場(chǎng)景下采取同等水平和強(qiáng)度的存證措施，例如存證客戶端清潔、聯(lián)網(wǎng)檢查、身份驗(yàn)證等。
三、第三方電子存證三性審查尺度
(一)關(guān)聯(lián)性尺度
關(guān)聯(lián)性通常與第三方電子存證是否被采用并無直接關(guān)系，證據(jù)與待證事實(shí)之間是否有關(guān)聯(lián)性，更主要從證據(jù)本身體現(xiàn)的內(nèi)容來考察。
例如，通過第三方電子存證工具去到了一個(gè)侵害文字作品作者信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的證據(jù)，這份證據(jù)上記載了侵權(quán)頁面發(fā)表的時(shí)間，這個(gè)時(shí)間本身的客觀真實(shí)性是通過例如頁面所在的信息發(fā)布平臺(tái)系統(tǒng)時(shí)間(例如微信公眾號(hào)所體現(xiàn)的時(shí)間)、其他媒體轉(zhuǎn)載時(shí)間等互相印證得到確認(rèn)的，第三方存證只能用于證明這個(gè)被存證的頁面本身沒有經(jīng)過篡改以及存證動(dòng)作進(jìn)行的時(shí)間是否真實(shí)。
(二)合法性尺度
合法性評(píng)價(jià)跟第三方電子存證相關(guān)的，主要是第三方電子存證服務(wù)商主體資質(zhì)問題，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，除了對(duì)電子簽名進(jìn)行認(rèn)證需要由依法設(shè)立的電子認(rèn)證服務(wù)機(jī)構(gòu)來完成以外，其他電子存證行為均不需要法定資質(zhì)，司法實(shí)踐中不應(yīng)當(dāng)以第三方電子存證服務(wù)商不具備存證主體資格為由，不采納其提供的電子證據(jù)。
(三)真實(shí)性尺度
1.存證人身份真實(shí)性(實(shí)名認(rèn)證)
對(duì)于涉及到證明存證人身份的電子證據(jù)(例如電子合同)，需要對(duì)存證人的身份進(jìn)行實(shí)名認(rèn)證，司法實(shí)踐和商業(yè)實(shí)踐中，信息表面一致認(rèn)證法已經(jīng)普遍采用，并且應(yīng)該到手持身份證的程度。對(duì)于機(jī)構(gòu)而言，通常還應(yīng)當(dāng)在信息表面一致的基礎(chǔ)上采取零錢認(rèn)證法，即向機(jī)構(gòu)對(duì)公帳號(hào)隨機(jī)支付零錢，要求機(jī)構(gòu)提供準(zhǔn)確的收款金額以便確認(rèn)機(jī)構(gòu)的真實(shí)身份。
2.存證環(huán)境清潔度與聯(lián)網(wǎng)檢查
在當(dāng)事人自己的電腦客戶端存證，需要對(duì)電腦客戶端進(jìn)行清潔度和聯(lián)網(wǎng)檢查，核心步驟應(yīng)包括：殺毒、瀏覽器清潔、進(jìn)程查看、聯(lián)網(wǎng)檢查四大核心步驟，未有效完成以上步驟的，應(yīng)當(dāng)對(duì)該客戶端上形成的聯(lián)網(wǎng)證據(jù)真實(shí)性給予較高程度的質(zhì)疑，除非有其他證據(jù)可以關(guān)聯(lián)印證，否則僅憑該證據(jù)無法充分證明待證事實(shí)。
另外一種情況是，第三方存證工具在當(dāng)事人客戶端模擬出公證處的取證環(huán)境，當(dāng)事人進(jìn)入到存證系統(tǒng)后，即脫離了自己的電腦客戶端環(huán)境(例如百事通)，此時(shí)需要重點(diǎn)考察兩個(gè)方面：
(一)當(dāng)事人打開電腦端到進(jìn)入第三方存證系統(tǒng)模擬環(huán)境的過程是否有存證和體現(xiàn);
(二)第三方存證系統(tǒng)模擬環(huán)境的具體原理以及是否可靠如何保證。這方面，通常需要模擬環(huán)境的背書機(jī)構(gòu)在公證書或鑒定報(bào)告中給予單獨(dú)的說明
3. 存證環(huán)境可重現(xiàn)度
構(gòu)建受第三方監(jiān)管的存證環(huán)境
存證軟硬件工具封存待查(脫殼工具、錄屏工具、殺毒工具等)
存證環(huán)境全部處于公證處模擬環(huán)境下
4. 存證數(shù)據(jù)有無篡改可驗(yàn)證
驗(yàn)證應(yīng)當(dāng)由第三方電子存證機(jī)構(gòu)提供的官方通道完成，并確保驗(yàn)證方式多采用的算法在數(shù)學(xué)上達(dá)到一定的強(qiáng)度，破解需要付出遠(yuǎn)超過訴訟標(biāo)的計(jì)算成本。
5.時(shí)間源取得
第一種是與國(guó)家授時(shí)中心正式合作，時(shí)間源方面的權(quán)威性較高。
第二種是通過接入國(guó)家授時(shí)中心開放的時(shí)間校準(zhǔn)產(chǎn)品獲取時(shí)間。國(guó)家授時(shí)中心提供了官方的時(shí)間校準(zhǔn)產(chǎn)品——時(shí)間精靈，免費(fèi)提供客戶端以便使用國(guó)家授時(shí)中心提供的時(shí)間校準(zhǔn)服務(wù)，通過接入授時(shí)中心產(chǎn)品獲取時(shí)間的真實(shí)性需要證明實(shí)際接入行為。
第三種是通過電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)接入時(shí)間源。部分第三方電子存證機(jī)構(gòu)(主要是電子合同存證)使用電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)的電子簽名或時(shí)間戳服務(wù)，由于電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)是具有法定資質(zhì)的機(jī)構(gòu)，因此這一時(shí)間源也具備較高的權(quán)威性，但仍需證明電子存證機(jī)構(gòu)確實(shí)接入了電子存證機(jī)構(gòu)的產(chǎn)品從而獲得時(shí)間源。
第四種是通過公證處、鑒定機(jī)構(gòu)的背書確認(rèn)時(shí)間源，真實(shí)性也較高。
6.質(zhì)證方的反證
如果質(zhì)證方針對(duì)電子存證真實(shí)性，能夠提出較為充分的反證，證明其在可篡改、環(huán)境不清潔、時(shí)間不權(quán)威等維度上存在瑕疵，則應(yīng)當(dāng)要求舉證方給出更高強(qiáng)度的證據(jù)，否則對(duì)其電子存證真實(shí)性可以考慮不予認(rèn)可。
