聲明:本文來自于微信公眾號(hào) 鋅刻度（ID:znkedu），作者:蔥鮪魚，授權(quán)轉(zhuǎn)載發(fā)布。
此前曾登上熱搜的 "‘90后’出納挪用4800萬元充值游戲打賞主播 " 一案，最近又引發(fā)熱議。
在此案中，被告人李某拿著這筆錢，沒有在房產(chǎn)或者豪車上一擲千金，而是花費(fèi)2300余萬打賞主播，1500余萬元進(jìn)行游戲充值，200余萬元用線下消費(fèi)。
而在一審判決中，審理此案的山東省濟(jì)南高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院判決向各個(gè)直播平臺(tái)全額追繳打賞款，而對(duì)用于游戲充值等的贓款則并未判令追回。同屬線上娛樂的游戲和直播，在此案中卻得到了不同的判決，這樣結(jié)果背后，也凸顯出關(guān)于直播行業(yè)的專業(yè)法律內(nèi)容亟待完善的現(xiàn)實(shí)。
充值游戲、打賞主播以及線下消費(fèi)，只有直播平臺(tái)被追繳
據(jù)裁判文書網(wǎng)2021年4月28日發(fā)布的刑事判決書顯示，碧桂園山東區(qū)一名90后男出納李某，在2018年12月至2020年4月期間利用職務(wù)便利，將公司賬戶資金共計(jì)4826.43萬元轉(zhuǎn)至個(gè)人賬戶，并將侵占的資金用于直播打賞、游戲充值、娛樂消費(fèi)、償還個(gè)人借款等。截止此案案發(fā)時(shí)，李某已將涉案資金全部揮霍，其中，直播打賞和游戲充值占去大頭，分別花費(fèi)2300余萬元和1500余萬元，叫人瞠目結(jié)舌。
東窗事發(fā)后，李某在公司陪同下到沂水縣公安局城區(qū)派出所投案自首，法院認(rèn)定李某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，判處李某有期徒刑12年并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)80萬元。
事件至此，李某的年齡、貪污款項(xiàng)的數(shù)額乃至他揮霍贓款的方式，已經(jīng)給網(wǎng)民們?cè)斐闪藰O大的震撼，而隨后法院對(duì)于贓款追繳的處理，則引爆了更大的爭(zhēng)議——公安機(jī)關(guān)同時(shí)凍結(jié)了李某的直播打賞賬戶和游戲平臺(tái)的資金，不過法院僅要求追繳對(duì)直播平臺(tái)的充值，而對(duì)游戲平臺(tái)的充值則未進(jìn)行追繳。
對(duì)此，作出判決的山東省濟(jì)南市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院認(rèn)為，本案中，李某在直播平臺(tái)注冊(cè)后，通過向直播平臺(tái)充值獲得虛擬幣，在其對(duì)主播人的直播內(nèi)容感到滿意或贊賞的情況下，用虛擬幣購買禮物，不同的禮物需要的虛擬幣不同，通過刷禮物的方式對(duì)主播人進(jìn)行打賞。即使李某不對(duì)主播人打賞，其仍然能夠觀看直播。李某給主播人刷禮物打賞是其自愿的，未與主播人設(shè)定一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是無償、單務(wù)合同，形成贈(zèng)與法律關(guān)系。
李某職務(wù)侵占公司資金后，短短一年多時(shí)間內(nèi)，在直播平臺(tái)充值打賞2300余萬元，其中對(duì)一個(gè)主播的打賞就高達(dá)1000余萬元，主播在獲得高額打賞的同時(shí)并未提供合理的對(duì)價(jià)，未付出相應(yīng)的勞動(dòng)，不是善意取得。
因此，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，李某向直播平臺(tái)的充值屬于應(yīng)予追繳的范圍，應(yīng)當(dāng)予以追繳。但李某在游戲平臺(tái)充值后，使用了游戲平臺(tái)提供的服務(wù)，且無證據(jù)證明游戲平臺(tái)明知充值來源于贓款，故在游戲平臺(tái)的充值不應(yīng)追繳。
打賞主播，究竟是贈(zèng)與還是購買服務(wù)?
只追繳直播平臺(tái)不追繳游戲平臺(tái)的判決一出，網(wǎng)絡(luò)上立馬展開了討論。根據(jù)某媒體在微博上一份相關(guān)調(diào)查顯示，有93.8% 的網(wǎng)友認(rèn)為只追繳直播平臺(tái)而不追繳游戲平臺(tái)不合理;認(rèn)為合理的網(wǎng)友只有6.15% 。有86% 的網(wǎng)友認(rèn)為直播打賞屬于消費(fèi)行為，14%的網(wǎng)友認(rèn)為是贈(zèng)與;96% 的網(wǎng)友認(rèn)為，如果追繳非法打賞款項(xiàng)，應(yīng)該同時(shí)向直播平臺(tái)和主播追繳，2.4%的網(wǎng)友認(rèn)為只應(yīng)向直播平臺(tái)追繳，認(rèn)為只向主播追繳的約為1.3%。
作為近年來興起并蓬勃發(fā)展的線上娛樂，如何在法律層面上對(duì)直播打賞定性，的確是一個(gè)棘手的問題。這背后，深藏有行業(yè)發(fā)展的邏輯和準(zhǔn)則，同時(shí)還需要了解和熟悉直播行業(yè)的商業(yè)模式。
了解直播行業(yè)的用戶都知道，打賞看似是用戶對(duì)主播進(jìn)行的消費(fèi)，實(shí)際上的消費(fèi)對(duì)象是直播平臺(tái)提供的各種產(chǎn)品功能以及直播平臺(tái)、MCN機(jī)構(gòu)、主播共同完成的直播間內(nèi)容打造。用戶在消費(fèi)或者完成特定任務(wù)后，賬號(hào)等級(jí)、權(quán)限也會(huì)按照線上娛樂產(chǎn)品的正常規(guī)律獲得提升，與游戲升級(jí)并無二致。
在法院看來，李某給主播人刷禮物打賞是贈(zèng)予的法律關(guān)系。然而，根據(jù)《合同法》中明確規(guī)定，贈(zèng)與合同是贈(zèng)與人將自己的財(cái)產(chǎn)無償給予受贈(zèng)人，受贈(zèng)人表示接受贈(zèng)與的合同。然而，主播收到“打賞”后，需要與平臺(tái)進(jìn)行分成，即贈(zèng)與人以為自己“打賞”的是主播，受贈(zèng)人也只有主播一人，但實(shí)際上平臺(tái)對(duì)其要進(jìn)行抽成，那么就會(huì)產(chǎn)生贈(zèng)與人對(duì)其所贈(zèng)財(cái)產(chǎn)是否得以全部歸于受贈(zèng)人不具備清楚的認(rèn)識(shí)，這與《合同法》中對(duì)贈(zèng)與的規(guī)定也是不相符的。
同時(shí)，有律師指出，在實(shí)際的直播場(chǎng)景中，觀眾并不能直接將實(shí)體貨幣贈(zèng)予主播，而是需要經(jīng)過用實(shí)體貨幣購買平臺(tái)上使用的虛擬貨幣的“充值過程”，而根據(jù)《民法典》第一百二十七條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)具有財(cái)產(chǎn)屬性，受法律保護(hù)。虛擬貨幣作為網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的一類，也相應(yīng)具有財(cái)產(chǎn)屬性。
換句話說，即觀眾在對(duì)主播進(jìn)行打賞之前，就優(yōu)先與平臺(tái)進(jìn)行了關(guān)于虛擬貨幣的買賣合同關(guān)系，而非贈(zèng)與合同關(guān)系，這與李某在游戲平臺(tái)進(jìn)行的充值行為相同。直播平臺(tái)以交付虛擬貨幣的方式獲得的對(duì)價(jià)款，并不符合《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》（下稱“《規(guī)定》”）中列舉的應(yīng)予追繳的四種情形。
而除了在打賞主播前，觀眾存在付費(fèi)購買虛擬貨幣的消費(fèi)行為外，有直播平臺(tái)工作人員也指出，雖然誠如法院所言，“即使李某不對(duì)主播人打賞，其仍然能夠觀看直播”，但“主播在獲得高額打賞的同時(shí)并未提供合理的對(duì)價(jià)，未付出相應(yīng)的勞動(dòng)”卻并非事實(shí)。
付費(fèi)觀眾和其他觀眾所收獲的直播體驗(yàn)是完全不同的，付費(fèi)觀眾通過購買禮物打賞主播，能夠獲取平臺(tái)提供的諸如粉絲牌在內(nèi)的特定虛擬道具，還能得到主播區(qū)別于其他觀眾的一些服務(wù)，例如道謝、表演才藝、念打賞粉絲要求的臺(tái)詞等，即觀眾通過打賞，可以購買到不同于其他觀眾的觀看體驗(yàn)。主播的這些行為背后承載著主播的業(yè)務(wù)能力，其勞動(dòng)的價(jià)值對(duì)于觀眾而言并不能單純地將其認(rèn)定為一種出于善意的贈(zèng)予行為，而應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是一種購買有償網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的行為。
在上海市第二中級(jí)人民法院去年12月判決的一起案件中 ， 爭(zhēng)議焦點(diǎn)同樣是如何定性用戶通過直播平臺(tái)向主播發(fā)送虛擬道具的打賞行為，而法院最終判決打賞不構(gòu)成贈(zèng)與。
總而言之，在目前的司法實(shí)踐中，關(guān)于“打賞”行為的定性仍缺乏法律標(biāo)準(zhǔn)，只能根據(jù)案由進(jìn)行具體分析。由于需要考察行為發(fā)生時(shí)的具體場(chǎng)景和‘打賞’目的，因此觀眾的主觀方面對(duì)行為的認(rèn)定也有關(guān)鍵作用。
不法者“闖入”直播間，平臺(tái)該如何防患未然?
近年來，中國在線直播行業(yè)一直保持穩(wěn)定增長，根據(jù)艾媒咨詢調(diào)查統(tǒng)計(jì)，2020年中國在線直播行業(yè)用戶規(guī)模達(dá)到5.87億人，預(yù)計(jì)在2021年和2022年將分別漲至6.35億和6.60億人。
市場(chǎng)變大，各種亂象也層出不窮。面對(duì)用戶和主播，平臺(tái)背負(fù)有不可推卸的管理責(zé)任，在平臺(tái)的強(qiáng)力管理之下，未成年沖動(dòng)消費(fèi)、主播直播帶假貨、直播間涉黃涉毒等現(xiàn)象得到了較明顯的遏制。不過，面對(duì)像是犯罪者使用贓款在直播平臺(tái)消費(fèi)一事，平臺(tái)也著實(shí)感到頭疼。
事實(shí)上，隨著直播成為了時(shí)下最流行的娛樂方式之一，不法者將犯罪所得用于直播打賞的情況也出現(xiàn)得越來越頻繁，面對(duì)這樣的情況，平臺(tái)方也面臨著不小的困難。如果該案件關(guān)聯(lián)到的是一家小直播平臺(tái)，上百萬甚至上千萬的追繳可能就會(huì)讓涉及企業(yè)遭遇“存亡難題”。
“老實(shí)說，直播平臺(tái)是沒有辦法知道用戶打賞款項(xiàng)的來源的。目前，直播平臺(tái)能夠監(jiān)管此類現(xiàn)象的辦法，只有開放違規(guī)違法行為的舉報(bào)渠道，以便及時(shí)發(fā)現(xiàn)平臺(tái)內(nèi)的不法行為，但如果挪用公款者并沒有在平臺(tái)內(nèi)透露過多個(gè)人的信息，那么事前的監(jiān)管幾乎是不可能的。”一位電商直播從業(yè)者向鋅刻度表示道，目前直播平臺(tái)的身份認(rèn)證或者動(dòng)態(tài)認(rèn)證，主要是針對(duì)直播運(yùn)營者、主播基于身份證件信息、統(tǒng)一社會(huì)信用代碼等真實(shí)信息認(rèn)證的，平臺(tái)會(huì)依法依規(guī)向稅務(wù)機(jī)關(guān)報(bào)送他們的身份信息和其他涉稅信息，而對(duì)于用戶，平臺(tái)除了能通過實(shí)名認(rèn)證在線上篩掉未成年用戶和不法用戶外，并沒有進(jìn)一步了解用戶資金來源的渠道，也無法預(yù)防用戶之后將不法所得用于直播打賞。
所以，想要徹底治理不法者闖入直播間這樣的現(xiàn)象，平臺(tái)工作的重心當(dāng)然還是在事后的追責(zé)上。根據(jù)一位律師的分析，事件發(fā)生后，不法者打賞的錢進(jìn)入了直播平臺(tái)，成為了平臺(tái)收入的一部分，平臺(tái)用收入繳納稅收，提取公積金、公益金，支付了有關(guān)提成和其他經(jīng)營成本后，可能所剩無幾，讓平臺(tái)返還難度很大。
看起來，要理清這團(tuán)亂麻，除了需要平臺(tái)付出努力，相關(guān)部門也需要跟進(jìn)行業(yè)發(fā)展，制定詳細(xì)的規(guī)定。而如今，直播平臺(tái)也亟待從法律層面建立更包容良好的秩序。對(duì)于此次引發(fā)的判決爭(zhēng)議，某被追繳直播平臺(tái)向媒體表示，“此案件中，我們直播平臺(tái)作為案件第三方，既沒有參與調(diào)查，也沒有參與訴訟，不能作為當(dāng)事人提出上訴或者執(zhí)行異議，在整個(gè)案件的判決、執(zhí)行和后續(xù)的司法救濟(jì)中都非常被動(dòng)。”而談到在此案的具體操作中，此直播平臺(tái)相關(guān)人員也表示了不解:“在這個(gè)案子各家直播平臺(tái)的自有賬戶的資金被凍結(jié)和劃扣，相關(guān)部門并不了解直播行業(yè)的商業(yè)分成模式。同時(shí)，本案涉案人李某在線下的消費(fèi)也都未被追繳，也讓人不解。”
相關(guān)人士則從另一個(gè)角度補(bǔ)齊了此案判決和執(zhí)行中容易被忽略的細(xì)節(jié):對(duì)于涉案金額達(dá)近5000萬元巨額案件，從判決到執(zhí)行完畢僅用了兩個(gè)月的時(shí)間。此外，此案中被判決追繳的金額巨大，且追繳后都會(huì)回到本案中的涉案方——碧桂園，而涉及到一些非法消費(fèi)，也未被法院判決追繳。
而就在本月中旬濟(jì)南市紀(jì)委監(jiān)委網(wǎng)站掛出了一份通報(bào):“濟(jì)南高新區(qū)人民法院審判委員會(huì)委員、刑事審判庭庭長張釗涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法，主動(dòng)投案，目前正在接受濟(jì)南市紀(jì)委紀(jì)律審查和濟(jì)南市歷城區(qū)監(jiān)委監(jiān)察調(diào)查。”
或許，這場(chǎng)爭(zhēng)議背后，各方平臺(tái)付出努力是一方面，相關(guān)部門制定詳細(xì)的條文來彌補(bǔ)這一領(lǐng)域的法律空缺也是非常必須的。以便在事件發(fā)生后明確權(quán)責(zé)邊界，確保網(wǎng)絡(luò)直播有一個(gè)良性發(fā)展的空間。
