經營層對第三人責任（以下簡稱為“董事對第三人責任”），是本次公司法修訂過程中的熱點問題。尤其是，在《公司法》第1條明確了公司法立法目的之弘揚企業家精神的前提下，相關規范不僅沒有為董事履職增設容錯機制，反而增設了董事對第三人的個人責任，提升了董事的履職風險。正如公司法修訂解讀中所示，強化控股股東、實際控制人和董事、監事、高級管理人員責任的措施之一是，規定董事、高級管理人員執行職務存在故意或者重大過失，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。
由此可以看出，增設董事對第三人責任制度的初衷是，強責任導向提升董事履職的質量，以確保公司利益最大化。然而，董事對第三人責任制度的適用過程中，需要與既有債權人保護制度形成體系銜接，因此制度本身能否真正實現“強責任”功能，還需法解釋學的支持。
第一，從制度背后的社會經濟條件，看董事對第三人責任的功能演變。
當法律文本規定不夠明確時，結合立法背后的社會條件與經濟條件理解制度功能，是消除理解分歧的重要方式。董事對第三人責任制度，源自1899年的《日本商法》。當時的日本，公司法內的主流思潮是賦予董事無限責任，以對抗股東有限責任產生的道德風險。如，1881年日本委托德國學者Hermann Roesler制定的商法草案中明確了，公司章程可以約定董事承擔無限責任。此時，董事承擔無限責任的目的不是保護第三人利益，而是通過防止董事的懈怠經營，保障公司利益。
伴隨著時間的流逝，二戰戰敗的日本，受美國為主的國際秩序影響，公司治理結構從股東會中心主義變更為董事會中心主義。這種改變意味著立法上強化董事權限的同時，也必然會導致董事義務與責任的加劇。不僅如此，20世紀50年代的日本，中小型股份公司董事放任經營導致公司普遍經營不善，瀕臨破產，如何從制度上保障公司債權人的利益成為重要的社會問題。日本商法再次啟動修訂董事責任制度，試圖以強化董事責任的方式，保障公司債權人利益。
然而，制度引入之初，僅通過法律規定的解讀既無法理解其含義，也無法界定其責任性質。尤其是，責任性質問題上，1969年日本最高裁判所的判決，呈現特別責任（多數派）與侵權責任（少數派）的觀點之爭。
主張特別責任的法官認為，董事對第三人責任是強化董事責任的方式保護第三人利益。因此，董事因故意或者重大過失怠于行使公司職務導致第三人利益受損時，只要董事的職務懈怠行為與第三人損害之間存在相當的因果關系，公司損害為媒介傳導至第三人的間接損害，以及與公司損害無關導致第三人的直接損害，董事均應當承擔責任【最大判 1969（昭和44）年11月26日民集23卷11號-多數派觀點】。
相比特別法定責任，主張侵權責任的少數派法官松田二郎則認為，從效率的解決團體事務的角度而言，應當包容團體事務執行機關的輕過失，否則只會增加責任焦慮，不利于職務行為的有效履行。因此，董事對第三人責任制度將主觀過錯嚴格限制在故意或重大過失，目的在于減輕董事責任。此時，第三人的范圍既包括股東，也包括債權人。第三人的損害則僅限于直接損害，而不包含間接損害。因為當第三人為債權人時，其間接損害可以通過代位權來救濟，而第三人為股東時，其間接損害則可以通過股東代表訴訟制度來救濟。同一個判決中呈現的截然不同的觀點爭議，充分表明董事對第三人責任制度本身存在適用上的解釋分歧。
第二，制度間的體系銜接影響制度功能。
董事對第三人責任制度的適用過程中，需要與既有的債權人代位權、股東代表訴訟制度等做到體系銜接。其中，制度間的體系銜接過程中，需要解決的問題依次是：
（1）董事存在主觀過錯的對象是其對公司的職務行為，還是對第三人的損害？
（2）董事對第三人責任制度的保護對象為何？
（3）第三人損害的范圍是直接損害，還是董事損害公司利益進而影響第三人利益的間接損害？
首先，董事存在主觀過錯的對象是其對公司的職務行為，還是對第三人的損害？
這個問題的核心，是確認責任成立的客觀要件。根據我國《公司法》第191條規定，董事、高級管理人員執行職務，給他人造成損害的，公司應當承擔賠償責任；董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應當承擔賠償責任。從第二句的字面意義上無法得出“故意或者重大過失”的對象是第一句的“執行職務”，還是“他人損害”。
一種理解是，倘若經營管理層的過錯對象為“職務行為”時，責任成立的客觀要件即是董事執行職務存在故意或者重大過失。換言之，董事存在職務懈怠行為。此時，董事對公司承擔賠償責任是董事對第三人承擔賠償責任之前提，董事對第三人承擔的責任是一種補充性責任。
與此相反，另一種理解是，經營管理層的過錯對象是“第三人的損害”。此時，董事對第三人承擔的責任是一種侵權責任，而不是職務懈怠責任。值得注意的是，我國《公司法》第188條以“違法性替代過錯”，董事對公司承擔賠償責任的前提是“違反法律、行政法規以及公司章程”而非“故意或者重大過失”怠于履行職務。因此，至少在我國公司法框架內，董事對第三人責任成立的客觀要件，不能理解為“故意或者重大過失”怠于履行職務。理由在于，倘若將董事對第三人責任的成立要件理解為“故意或者重大過失”怠于履行職務，那么董事對第三人承擔的注意義務（怠于履行職務）將遠遠大于其對公司承擔的注意義務（合法履行職務），邏輯不合理。
其次，董事對第三人責任制度的適用范圍是合同之債還是侵權之債。
這個問題的核心是，確定董事對第三人責任制度的保護對象。保護債權人是公司法的重要功能，公司法體系內存在多種制度保障債權人利益。尤其是，與資本充實相關的規則均為保護債權人利益而存在。例如，公司設立環節中出資標的的限制，發起人的繳納擔保責任與認購擔保責任，以及公司經營過程中回購的限制，減資的限制等等。考慮到公司的合同債權人可以通過合同條款規避風險，實現自我保護，公司法無需提供額外保護。然而，對于非合同債權人，面對經營管理層的侵權行為外部化，非合同債權人無法通過危機管理實現自我保護。此時，非合同債權人需要公司法的特別保障。因此董事對第三人責任制度的保護對象應當是非合同債權人。
最后，第三人損害的范圍是直接損害，還是間接損害。
這個問題的核心是，確定第三人的范圍是否包括股東，以及董事對第三人責任制度與代位權制度以及股東代表訴訟制度的適用關系。圍繞第三人的范圍是否包括股東的問題，公司法第191條未明確指出第三人的范圍。但從公司法規定的股東代表訴訟制度以及第190條董事對股東的責任來看，第三人的范圍不應當包括股東。因為股東可以通過代表訴訟制度實現股東間接利益的救濟，并通過董事對股東的責任來實現股東直接利益的救濟，無適用董事對第三人責任的余地。可見，第三人的范圍僅指公司債權人。
那么，董事對第三人責任制度保護的是債權人的直接損害，還是間接損害呢？這個問題存在觀點分歧。
主張特別責任的觀點認為，董事對第三人責任制度的適用過程中，只要董事的職務懈怠行為與第三人損害之間存在相當的因果關系，就可以受到公司法的保護，無論損害是否間接。與此相反，主張侵權責任的觀點責任則認為，董事對第三人責任制度僅適用于直接損害，債權人的間接損害可以通過民法上的代位權來救濟。當然，觀點的分歧影響制度功能。持有法定責任的觀點認為，董事對第三人責任制度是董事責任的“強化”，而持有侵權責任的觀點則認為，董事對第三人責任制度是董事責任的“弱化”。
然而，不禁讓人好奇的是，倘若董事對第三人責任制度的適用范圍是債權人的直接損害，那么為何不直接適用民法上的規范，反而要以限定過錯（故意或者重大過失）的方式，在公司法內再次規定？對此，也有觀點認為，排除輕過失的原因在于，防止董事責任被恣意擴大，是一種保護董事的措施。面對適用過程中的觀點爭議，反觀我國公司法似乎均未給出非常明確的答案，留給司法裁量的空間較大。
第三，謹防適用范圍的恣意擴大是未來司法的完善方向。
伴隨社會經濟條件的變化，董事對第三人責任的功能也在不斷被修正。觀察近些年的司法判例可以看出，董事對第三人責任的適用范圍漸漸拓寬至公司名譽權糾紛以及公司合規領域。
例如，勞動者未能按時拿到工資起訴公司時，法院也曾判決董事對勞動者承擔賠償責任（鳥取地判 2016(平成28)年2月19日 勞判1147號）。患有抑郁癥的勞動者自殺時，勞動者的繼承人認為勞動時間不合理是勞動者患上抑郁癥的主要原因，因此要求董事承擔賠償責任。
本案中，法院認為，董事有義務關注勞動者免受長時間勞動的摧殘，當董事未能構建公司合規體系防止勞動者患上抑郁癥時，應當基于董事對第三人責任的規定承擔賠償責任（大阪地判 2018(平成30)年3月1日 判時2382號）。董事對第三人責任的恣意擴大，不禁讓董事患上責任焦慮。鑒于過度的自由又或過度的焦慮，都會導致“躺平”，立法上未能明確的適用條件與適用范圍，是未來司法經驗需要不斷彌補的部分。
無論從學理上，還是域外經驗上，董事對第三人責任制度本身存在適用上存在較大的解釋分歧。分歧的原因在于，制度功能在制度運行過程中，伴隨社會經濟條件的變化而不斷被修正。因此，我國在引入域外制度時，也應當關注相關制度在域外的歷史演進。相信我國的司法機關可以結合我國的社會經濟現實，選擇更加符合我國現實的解釋路徑。
（作者南玉梅為武漢大學法學院副教授）
